Konkurranse med forhandlinger

Når kan du bruke konkurranse med forhandling?

Konkurranse med forhandling kan kun brukes når vilkårene i anskaffelsesforskriften §§13-2 eller 13-3 er oppfylt. Prosedyren gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, jf. anskaffelsesforskriften § 5-3. Vilkårene for å kunne forhandle er ikke strenge og vil antakelig være oppfylt i de situasjonene hvor du har et reelt behov for å forhandle om tilbudene. 

Prosedyrene kan benyttes når ditt behov som oppdragsgiver ikke kan oppfylles med mindre det foretas tilpasninger i tilgjengelige løsninger, når anskaffelsen omfatter design eller innovative løsninger, når anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig, eller når de tekniske spesifikasjonene ikke kan beskrives tilstrekkelig presist ved referanse til en standard, en europeisk teknisk bedømmelse, en felles teknisk spesifikasjon eller en teknisk referanse.

I tillegg åpnes det for at du som oppdragsgiveren kan benytte prosedyrene dersom du i en forutgående anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud. Prosedyren kan ikke benyttes ved kjøp av standard varer eller tjenester som er generelt tilgjengelige i markedet.

Prekvalifisering

En konkurranse med forhandlinger må gjennomføres i to trinn. Det innebærer at prosedyren må innledes med en kvalifiseringsfase. Denne fasen er åpen for alle interesserte leverandører. Bare de leverandørene som oppfyller oppdragsgiverens kvalifikasjonskrav, vil bli invitert til å levere tilbud. Oppdragsgiveren kan sette en grense for hvor mange leverandører som blir invitert til å gi tilbud. Grensen skal sikre reell konkurranse og kan ikke settes til færre enn tre (ved konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring).

Dersom det er flere enn den angitte grensen som oppfyller kvalifikasjonskravene, må oppdragsgiveren foreta en utvelgelse blant de kvalifiserte. Utvelgelsen skal skje etter objektive, ikke-diskriminerende kriterier. Se mer om utvelgelseskriterier under eget tema.

Forhandlinger i flere faser

Som oppdragsgiveren kan du velge å gjennomføre forhandlingene i flere faser og i hver fase redusere antall tilbud som er med i forhandlingene. Den første reduksjonen av tilbudene det skal forhandles om, kan du gjøre før forhandlingene starter. Reduksjonen av tilbud skal skje på grunnlag av tildelingskriteriene. Dersom du planlegger å gjennomføre forhandlingene på denne måten, må du opplyse om dette i konkurransegrunnlaget.

Du må spesifikt opplyse om at du har planer om å redusere antallet tilbud, før forhandlingene starter. I den siste fasen skal det være igjen nok leverandører til å sikre reell konkurranse. 

Felles frist for endelige tilbud

Før forhandlingene avsluttes, skal oppdragsgiveren sette en felles frist for å motta endelige tilbud. Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. 

Som oppdragsgiveren kan du velge å inngå kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger dersom du har forbeholdt deg denne retten i kunngjøringen.

Innholdet i forhandlingene

Formålet med forhandlingene er ikke å komme til enighet, men å fremforhandle så gode tilbud som mulig. Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner.

Hva som kan være gjenstand for forhandlinger, har imidlertid enkelte begrensninger. Det er ikke tillatt å forhandle om

• vesentlige avvik
• vesentlige endringer
• absolutte minstekrav

Vesentlige avvik

Som oppdragsgiver plikter du å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette vil typisk være avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene.

Merk at du ikke kan forhandle om tilbud som opprinnelig inneholder vesentlige avvik. I utgangspunktet må du altså avvise slike tilbud før du starter med forhandlingene.  Du har imidlertid anledning til å avklare om det foreligger vesentlig avvik.  Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket er vesentlig må du også da avvise tilbudet før du forhandler.

Ved vesentligvurderingen fremgår det av KOFAs praksis at det skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avviker fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Det må foretas en konkret vurdering av det aktuelle avvikets (eller avvikenes) betydning for å kunne avgjøre om det må anses som vesentlig.

Vesentlige endringer

Med endringer her menes endringer som oppdragsgiveren gjør i konkurransegrunnlag, typisk endringer i kravspesifikasjonen eller i kontraktsvilkårene. Oppdragsgiveren har både før tilbudsfristen og under forhandlingene anledning til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget sitt, men disse endringene kan ikke være vesentlige.

Hva som skal anses som en vesentlig endring, må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Du kan ikke foreta endringer som er av en slik karakter at det kan påvirke leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, eller endringer som kunne medført interesse fra andre leverandører enn de som valgte å delta. Endringer som kan ha eller kunne ha hatt slike konsekvenser, er å regne som vesentlige endringer. Tilsvarende vil endringer som ikke har slike konsekvenser, neppe være å regne som vesentlige. Er du usikker på om en endring er å anse som vesentlig, kan disse kontrollspørsmålene gi en god pekepinn:

• Kunne andre leverandører ha ønsket å delta i konkurransen hvis endringen var inkludert i konkurransegrunnlaget fra begynnelsen?
• Er endringen av en slik art at noen av de deltakende leverandørene ville latt være å delta hvis endringen var inkludert i konkurransegrunnlaget fra begynnelsen?

Vil endringen medføre endringer i styrkeforholdet mellom tilbudene det forhandles om?

Dersom svaret er ja på ett eller flere av disse spørsmålene, vil endringen med stor sannsynlighet måtte anses som vesentlig.

Absolutte minstekrav

Etter KOFAs praksis er manglende oppfyllelse av et minstekrav tilnærmet automatisk et vesentlig avvik som skal føre til at tilbudet avvises.

Det er imidlertid fullt tillatt å forhandle om tekniske løsninger som gjelder hvordan minstekrav skal oppfylles, så sant det ikke er satt opp absolutte krav til løsning.

Likebehandling

Et av de viktigste prinsippene ved offentlige anskaffelser er at leverandørene skal likebehandles. Ved gjennomføringen av en forhandlet prosedyre betyr dette at alle gjenværende leverandørene i konkurransen skal få samme mulighet til å levere sitt beste tilbud. Dette innebærer blant annet at alle leverandørene skal få samme tilbud om måte å gjennomføre møtene på, og at de skal få tilgang til den samme relevante informasjonen til samme tid.

Likebehandling betyr imidlertid ikke at ulike tilfeller skal behandles likt. Det er for eksempel ikke sånn at alle leverandørene skal stilles de samme spørsmålene i forhandlingsmøtene. Spørsmålene og diskusjonspunktene i et forhandlingsmøte må gjelde egenskapene ved det aktuelle tilbudet. Det kan være helt ulike ting som bør være hovedtema i møtene med leverandør A og B. Dette vil avhenge av innholdet i tilbudene.

Reelle forhandlinger

En viktig side ved kravet om likebehandling er at forhandlingene som gjennomføres, skal være reelle forhandlinger. Det innebærer at oppdragsgiveren må gi leverandørene konkret tilbakemelding på tilbudene og mulighet til å revidere tilbudene. Oppdragsgiveren har her en veiledningsplikt. Oppdragsgiveren kan ikke unnlate å ta opp forhold som er helt sentrale for leverandørens mulighet til å vinne kontrakten. Plikten går imidlertid ikke så langt at oppdragsgiveren må gjøre leverandøren oppmerksom på ethvert forhold som har negativ innvirkning på hans mulighet til å vinne kontrakten.

Taushetsplikt om tilbudenes innhold

Oppdragsgiveren har plikt til å hemmeligholde innholdet i de øvrige tilbudene. Plikten gjelder både tilbud som helhet og deler av et tilbud. Taushetsplikten opphører bare dersom leverandøren gir sitt samtykke. Samtykket skal gjelde spesifikt for den eller de opplysningene oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til. Som oppdragsgiveren kan du ikke omgå taushetsplikten ved for eksempel å varsle om dette i konkurransegrunnlaget.

Forhandlingsform

Forhandlinger gjennomføres normalt ved at partene møtes, enten i telefonmøte eller fysisk. For å sikre at det grunnleggende kravet om likebehandling ivaretas, bør du helst gjennomføre forhandlingene ved at alle leverandørene får invitasjon til å delta på samme måte, enten telefonmøte eller fysisk møte. Dersom en leverandør ikke kan gjennomføre et fysisk møte, er det ikke i strid med likebehandlingsprinsippet å gjennomføre forhandlinger med denne leverandøren per telefon.