Grunnleggende om anskaffelsesregelverket

Anskaffelsesregelverkets formål

§ 1. Formål

Loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den skal også bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

Anskaffelsesloven § 1

Formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1 inneholder to hovedelementer:

• Fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser
• Bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte

Formålet gir overordnede føringer for både tolkningen og anvendelsen av anskaffelsesloven og resten av anskaffelsesregelverket.

Effektiv bruk av samfunnets ressurser

Det sentrale formålet med anskaffelsesregelverket er at det skal sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser. Offentlig sektor disponerer en stor del av felleskapets midler, og det har derfor stor betydning for samfunnet at disse ressursene blir utnyttet best mulig.

Det er viktig å huske på at også effektiv ressursbruk hos leverandørene ligger innenfor lovens formål. Store deler av ressursene som går med på gjennomføring av offentlige konkurranser ligger hos leverandørene, og oppdragsgivers valg kan ha stor innvirkning på denne ressursbruken. Derfor må oppdragsgiver også ta tilstrekkelig hensyn til dette når de gjennomfører konkurranser.

Integritet og tillitt til at anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte

At loven også skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet, fremhever at regelverket er et verktøy for å forhindre korrupsjon og kameraderi i offentlig sektor. Når det offentlige opptrer med integritet, bidrar det også til at allmennheten har tillitt til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. I tillegg vil formålet om samfunnstjenlige anskaffelser også kunne bidra til å ivareta samfunnshensyn som miljø, klima og sosiale forhold, og motvirke arbeidskriminalitet.

Anskaffelsesregelverkets virkeområde

Virkeområdet avgjør hvem som er forpliktet til å følge reglene i anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter. Det regulerer både hvilke oppdragsgivere som er forpliktet til å følge de ulike delene av regelverket, og hvilke typer anskaffelser som er omfattet.

Hvilke oppdragsgivere skal følge anskaffelsesloven?

Det framgår av anskaffelsesloven § 2 andre ledd at loven gjelder for følgende oppdragsgivere:

1. statlige myndigheter,
2. fylkeskommunale og kommunale myndigheter,
3. offentligrettslige organer,
4. sammenslutninger med en eller flere oppdragsgivere som nevnt i bokstav a til c,
5. offentlige foretak som utøver forsyningsaktivitet som definert i internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av og
6. andre virksomheter som utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett som definert i internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av

Oppdragsgivere nevnt ovenfor er forpliktet av reglene i anskaffelsesloven. For å avklare hvilke andre regler som gjelder for anskaffelsen, må man se nærmere på virkeområdene til de ulike forskriftene.  

Hvilke oppdragsgivere skal følge anskaffelsesforskriften

Det framgår av anskaffelsesforskriften § 1-2 at forskriften gjelder for følgende oppdragsgivere:

1. statlige myndigheter,
2. fylkeskommunale og kommunale myndigheter,
3. offentligrettslige organer,
4. sammenslutninger med en eller flere oppdragsgivere som nevnt i bokstav a til c.

Hvilke typer anskaffelser er omfattet?

Anskaffelsesloven- og forskriften gjelder når oppdragsgivere inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. mva.¹  

Hva som utgjør en varekontrakt, en tjenestekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt er nærmere definert i anskaffelsesforskriften § 4-1:

• En varekontrakt er en kontrakt om kjøp, avbetalingskjøp, leasing eller leie, med eller uten rett til kjøp, av varer. En varekontrakt kan inkludere monterings- og installasjonsarbeid.
• En tjenestekontrakt er en kontrakt om utførelsen av tjenester med unntak av kontakter som faller inn under definisjonen av en bygge- og anleggskontrakt.
• Bygge- og anleggskontrakter omfatter tre type kontakter:
  • utførelsen eller både utførelsen og planleggingen av bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med aktiviteter som angitt i forskriften vedlegg 1,
  • utførelsen eller både utførelsen og planleggingen av et bygge- og anleggsarbeid,
  • utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.

Unntak

Anskaffelsesforskriften kapittel 2 og 3 unntar ulike typer anskaffelser fra anskaffelsesloven og/eller anskaffelsesforskriftens regler. Disse anskaffelsene er dermed ikke omfattet selv om det er en oppdragsgiver og en type anskaffelse som ellers hadde vært underlagt regelverket.   

Forsyningsforskriften

Det framgår av forsyningsforskriften § 1-2 at forskriften gjelder for følgende oppdragsgivere:

• statlige myndigheter,
• fylkeskommunale og kommunale myndigheter,
• offentligrettslige organer,
• sammenslutninger med en eller flere oppdragsgivere som nevnt i bokstav a til c
• offentlige foretak
• andre virksomheter som utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett.

Det framgår av forsyningsforskriften § 1-1 at forskriften gjelder for oppdragsgivere som inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. mva., knyttet til utøvelsen av følgende forsyningsaktiviteter:

• gass og varme som definert i § 1-3
• elektrisitet som definert i § 1-4
• drikkevann som definert i § 1-5
• transport som definert i § 1-6
• havner og lufthavner som definert i § 1-7
• post som definert i § 1-7
• olje, gass, kull og andre typer fast brensel som definert i § 1-9

Les mer i Nærings- og fiskeridepartementets artikkel om virkeområdet for forsyningsforskriften

Konsesjonskontraktforskriften

Det framgår av konsesjonskontraktforskriften § 1-3 at forskriften gjelder for følgende oppdragsgivere:

1. statlige myndigheter,
2. fylkeskommunale og kommunale myndigheter,
3. offentligrettslige organer,
4. sammenslutninger med en eller flere oppdragsgivere som nevnt i bokstav a til c
5. offentlige foretak som definert i forsyningsforskriften § 1-2 tredje ledd
6. andre virksomheter som utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett som definert i forsyningsforskriften § 1-2 fjerde ledd.

Det følger av § 1-1 at forskriften gjelder

• når oppdragsgivere som nevnt i § 1-3 bokstav a til d inngår konsesjonskontrakter om tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. mva., eller
• når oppdragsgivere som nevnt i § 1-3 bokstav e og f inngår konsesjonskontrakter knyttet til utøvelse av forsyningsaktiviteter.

En konsesjonskontrakt er en tjenestekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt der vederlaget består enten utelukkende av retten til å utnytte tjenestene, eller bygge- og anleggsarbeidene, eller en slik rett sammen med betaling, og der driftsrisikoen er overført fra oppdragsgiveren til leverandøren, jf. § 1-2 (1).

Anskaffelsesregelverkets rettighetshavere

En leverandør som er rettighetshaver har rettighetene som følger av den aktuelle loven eller forskriften. For anskaffelsesregelverket er det snakk om de rettighetene som følger av anskaffelsesloven og de forskriftene som er gitt i medhold av denne.

En slik leverandør har krav på behandling lik norske leverandører i konkurranser om offentlige kontrakter.

I tillegg har en slik leverandør adgang til å klage til Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) og til domstolene dersom leverandøren  mener det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket.  

Hvilke leverandører har rettigheter?

Hvilke leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter, framgår av anskaffelsesloven § 3.

§ 3. Rettighetshavere

Rettighetshavere etter loven er virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, i det omfang som følger av slike avtaler.

Anskaffelsesloven § 3

Norske leverandører har slike rettigheter.  I tillegg til norske leverandører er flere utenlandske leverandører rettighetshavere. De utenlandske leverandørene kan deles inn i tre grupper:

• Leverandører fra EØS-stater.
• Leverandører som har rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA).
• Leverandører som har rettigheter etter andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, det vil si bilaterale avtaler som dekker offentlige anskaffelser.

Leverandører som ikke er rettighetshavere

Leverandører fra land som ikke er nevnt ovenfor har ikke rettigheter etter anskaffelsesregelverket. Dette vil si at oppdragsgiver kan avvise leverandøren uten annen begrunnelse enn at leverandøren ikke er rettighetshaver.

Det er ikke forbudt å la en leverandør som ikke er rettighetshaver delta i en offentlig anskaffelse, og dermed ingen plikt til å avvise en slik leverandør. Dersom oppdragsgiver ønsker å tillate leverandører som ikke er rettighetshavere å delta konkurransen, er dette altså mulig. En leverandør som ikke er rettighetshaver, vil derimot ikke få rettigheter etter anskaffelsesregelverket selv om oppdragsgiver tillater dem å delta i konkurransen.

De grunnleggende prinsippene

Anskaffelsesregelverket er basert på de grunnleggende prinsippene om

• konkurranse,
• likebehandling,
• forutberegnelighet,
• etterprøvbarhet og
• forholdsmessighet.

Disse prinsippene skal bidra til å realisere regelverkets formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.

De grunnleggende prinsippene har særlig to funksjoner:

• Prinsippene kan danne selvstendige grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører.
• Prinsippene fungerer som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket.

De grunnleggende prinsippene kommer til anvendelse på alle deler av anskaffelsesregelverket, men innholdet og rekkevidden av de ulike prinsippene vil variere fra anskaffelse til anskaffelse.

Konkurranse

Hovedregelen for offentlige anskaffelser er at konkurranse skal avholdes. Det er dette som kalles konkurranseprinsippet, og det skal bidra til å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk i det offentlige.

Over terskelverdi ivaretas konkurranseprinsippet ved at oppdragsgiver skal kunngjøre konkurransen. Ved å kunngjøre konkurransen når oppdragsgiver ut til et stort marked, og vil dermed få flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet på tilbudene. Samtidig vil den enkelte leverandør være klar over at andre leverandører også kan levere tilbud, og dermed levere bedre tilbud enn hva de hadde gjort dersom de ikke måtte konkurrere.

Under terskelverdi må oppdragsgiver sørge for konkurranse om kontrakten ved å gjøre oppdraget kjent for et rimelig antall leverandører. Dette kan for eksempel gjøres gjennom en frivillig kunngjøring av konkurransen, eller ved at oppdragsgiver selv innhenter tilbud fra flere leverandører. Hva som er et tilstrekkelig antall leverandører vil variere avhengig av markedet og den aktuelle anskaffelsen.

Likebehandling

Prinsippet om likebehandling er todelt:

• ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet
• det generelle likebehandlingsprinsippet

Forbudet mot ikke-diskriminering gjelder kun der forskjellsbehandlingen er knyttet til nasjonalitet eller lokal tilhørighet, mens det generelle likebehandlingsprinsippet gjelder all usaklig forskjellsbehandling.

Prinsippet om ikke-diskriminering

Prinsippet om ikke-diskriminering er et av de grunnleggende EØS-rettslige prinsippene, og innebærer at det ikke skal diskrimineres mellom leverandører på bakgrunn av nasjonalitet. Dette vil si at oppdragsgiver ikke kan fastsette krav eller kriterier, eller handle på en måte  som gjør at utenlandske leverandører diskrimineres, eller at norske leverandører favoriseres. Prinsippet forbyr både direkte og indirekte diskriminering.

Det generelle likebehandlingsprinsippet

Det generelle likebehandlingsprinsippet skal hindre usaklig forskjellsbehandling, og er ment å sikre like muligheter for alle potensielle leverandører. Dette oppnås gjennom at like tilfeller behandles likt, og at ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet.

Likebehandlingsprinsippet innebærer blant annet at all informasjon som blir gjort tilgjengelig for en leverandør, også må gjøres tilgjengelig for de andre leverandørene. Prinsippet innebærer videre at oppdragsgiver ikke kan gi fordeler til utvalgte leverandører som går på bekostning av andre leverandører.

Forutberegnelighet

Forutberegnelighetsprinsippet innebærer at anskaffelsesprosessen skal være forutsigbar for leverandørene og sikre åpenhet om alle stadier i denne prosessen. Prinsippet skal gjøre det mulig for en leverandør å vurdere om de vil delta i konkurransen, og sikre at leverandøren kan stole på at de angitte opplysningene om konkurranse blir fulgt.

Forutberegnelighet er særlig knyttet til at følgende forhold skal framgå klart:

• Hva som skal anskaffes
• Hvordan konkurransen skal gjennomføres
• Hvilke krav til leverandøren som skal gjelde
• Hvilke kriterier som legges til grunn for valget av leverandør
• Omfang og lengde på kontakten

Etterprøvbarhet

Prinsippet om etterprøvbarhet skal ivareta leverandørens rettssikkerhet og gjøre det mulig både for leverandører og eventuelle tredjeparter, å sjekke om oppdragsgiver har fulgt de reglene som gjelder for konkurransen. Prinsippet innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere hva som har foregått gjennom hele anskaffelsesprosessen og hvilke beslutninger som er tatt i den. Oppdragsgiver må derfor fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen er skriftlig, klar og utfyllende nok til at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger.

Flere av reglene i anskaffelsesregelverket kan sees på som et utslag av prinsippet om etterprøvbarhet. Dette gjelder blant annet reglene om protokollplikt, plikten til å gi en begrunnelse for valg av leverandør, og reglene om kunngjøring av kontraktsinngåelse.

Viktigheten av prinsippet om etterprøvbarhet begrunner også at både leverandørene, og allmennheten generelt, skal kunne få innsyn i dokumenter som kan vise hvordan anskaffelsesprosessen har foregått. På denne måten kan de kontrollere at oppdragsgiver har fulgt anskaffelsesregelverket.

Forholdsmessighet

Forholdsmessighetsprinsippet skal sikre at det er en balanse mellom mål og virkemiddel i offentlige anskaffelser. Essensen er at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Forholdsmessighetsprinsippet får dermed betydning for hvilken gjennomslagskraft de andre grunnleggende prinsippene har i den konkrete anskaffelsen. Dette fører til at plikter og rettigheter som i den enkelte anskaffelse utledes av de grunnleggende prinsippene, ikke uten videre vil kunne overføres til en annen anskaffelse.

Forholdsmessighetsprinsippet setter grenser for hvor strenge krav oppdragsgiver kan stille til leverandørene, og hvor strenge krav det kan stilles til oppdragsgiveren ved gjennomføringen av en anskaffelse. Prinsippet inngår som en del av vurderingstema i alle ledd av anskaffelsesprosessen, og får betydning i alle tilfeller hvor anskaffelsesregelverket åpner for oppdragsgivers egne valg og konkrete vurderinger.  

Fotnoter

¹ Anskaffelsesloven § 2 første ledd og anskaffelsesforskriften § 1-1.