Unntak for enkelte FoU-kontrakter

Bestemmelsen i FOA §2-5 er snudd på sammenlignet med slik den var før regelverksrevisjonen i 2017. Nå regulerer bestemmelsen når en kontrakt likevel er omfattet av anskaffelsesregelverket, mens før 2017 regulerte den når en FoU-kontrakt var unntatt anskaffelsesregelverket. Endringen har imidlertid ingen praktisk betydning da det fortsatt er samme forutsetninger som gjelder for unntaktsbestemmelsen. DFØs veiledning om FoU-unntaket baserer seg derfor på de vilkår som må være oppfylt for å unnta kontrakter fra forskriften. 

DFØ anbefaler at virksomheter som vurderer å unnta FoU-kontrakter fra anskaffelsesregelverket, etablerer en intern arbeidsprosess for dette. Det bør dokumenteres at vilkårene i FoU-unntaket er oppfylt og begrunne hvorfor prosjektet ikke settes ut på konkurranse. 

Statens Vegvesen har laget en mal for å vurdere om prosjektet omfattes av unntakshjemmelen. Malen er et godt utgangspunkt for å dokumentere vurderinger og begrunnelser vedrørende FoU-unntaket.

Vilkår for bruk av FoU-unntaket

Unntaket gjelder under følgende betingelser (hovedelementet i 1. er obligatorisk, mens det er valgfritt hvilket av de to delelementene i 2. som oppfylles):

1. Hovedelementet i kontrakten må være forskning og utvikling
2. Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut for FoU-tjenesten, eller FoU-tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiveren fullt ut i hans virksomhet

Unntakets første forutsetning: En forsknings- og utviklingskontrakt (obligatorisk)

For å vurdere om det foreligger en forsknings- og utviklingskontrakt, må tre spørsmål besvares:

1. Foreligger det en kontrakt mellom oppdragsgiver og leverandør?

Unntaksbestemmelsen forutsetter at det foreligger en konkret kontrakt mellom oppdragsgiveren og leverandøren.

 2. Er det forskning og utvikling?

Kontrakten må inneholde forskning og utvikling. Hva som er forskning og utvikling defineres ikke i forskriften, men kontrakten må omfattes av CPV-kodene som listes opp i §2-5 (2).

DFØ anbefaler å gå dialog med forskningsmiljøer for å få informasjon om ditt prosjekt har forskningshøyde og om det pågår forskning på området.

OECD har i Frascatimanualen definert FoU på følgende måte:

"Forskning og utviklingsarbeid (FoU) er kreativ virksomhet som utføres systematisk for å oppnå økt kunnskap, herunder kunnskap om mennesket, kultur og samfunn – og omfatter også bruken av denne kunnskapen til å finne nye anvendelser". FoU-begrepet omfatter altså også utviklingsarbeid som er rettet mot å fremstille nye eller vesentlig forbedrede produkter, prosesser eller tjenester.  Nyhetselementet (dvs. utvikling av ny kunnskap) er en generell hovedregel for å definere forskning og utvikling. 

3. Er forskning og utvikling et hovedelement i kontrakten?

Forskning og utvikling må være hovedelementet i kontrakten. Dette betyr at kontrakten må inneholde et større element av nyskaping, og ha til formål å skaffe frem kunnskap som ikke allerede finnes i markedet.

Kontrakten kan for eksempel omfatte utvikling av ny teknologi, nye produkter, nye tjenester, nye anvendelsesområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap. Det avgjørende er om kontrakten reelt sett er en forsknings- og utviklingskon­trakt.

Unntakets første delvilkår: Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut for tjenesten (valgfritt om første eller andre delvilkår oppfylles)

Det at oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten kan oppstå på flere måter:

• Leverandøren bidrar økonomisk sammen med oppdragsgiver. For eksempel at leverandøren dekker 20% av utviklingskostnadene til en ny tjeneste. Resterende 80% finansieres av oppdragsgiver. 

• Tredjepart bistår økonomisk. For eksempel at oppdragsgiver bidrar med 50% og forskingsfond bidrar med 50%.

• Oppdragsgiver mottar økonomisk støtte som dekker hele eller deler av en FoU-anskaffelse. For eksempel at en kommune mottar støtte fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet for å utvikle kvalitetskriterier om miljøvennlig bygging. Unntaket gjelder da det er en direkte sammenheng mellom mottatt støtte og kjøp av FoU-tjenesten.

• Leverandøren mottar støtte fra Innovasjon Norges OFU-program. For eksempel at Innovasjon Norge finansierer 25% av utviklingskostnadene. Øvrige kostnader dekkes av leverandørbedriften. Den offentlige virksomheten bidrar i prosjektet som «krevende kunde».

• Oppdragsgiver bidrar med andre bidrag enn penger. For eksempel at oppdragsgiver stiller lokaler og forskningsutstyr til rådighet. For slike situasjoner anbefaler Difi at oppdragsgiveren estimerer den faktiske verdien av bidraget.

Unntakets andre delvilkår: Tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiver fullt ut i hans virksomhet (valgfritt om første eller andre delvilkår oppfylles)

Selv om oppdragsgiver fullt ut betaler for tjenesten, kan likevel FoU-unntaket gjelde dersom tjenesten ikke fullt ut skal tilfalle oppdragsgiver. Dette må ses i sammenheng med formålet med unntaket – dvs. allmenhetens interesse av at det utvikles ny kunnskap. 

Kravet innebærer derfor at også andre enn oppdragsgiver skal benytte resultatene som kommer fra forsknings- og utviklingsaktivitetene. For eksempel vil dette være oppfylt dersom andre offentlige myndigheter vil ha en direkte fordel av at det utvikles ny kunnskap.

Publisering av forskningsresultater er en måte å sikre at resultatet av forskningen tilfaller andre enn oppdragsgiver. Men publiseringen må sees i sammenheng med de øvrige forutsetningene i FoU-unntaket.

Bør oppdraget likevel settes ut på konkurranse?

Selv om det er mulig å inngå et forsknings- og utviklingssamarbeid med en leverandør direkte, kan det være mange gode grunner for å gjennomføre en konkurranse. Erfaringer både fra Norge og andre land viser at betydelige kostnads- og kvalitetsgevinster kan realiseres ved å konkurranseutsette offentlig vare- og tjenesteproduksjon. Dette gjelder mange ganger også ved kjøp av forsknings- og utviklingstjenester. Det er derfor viktig at virksomheten tenker grundig gjennom fordeler og ulemper ved å konkurranseeksponere oppdraget.

En viktig aspekt for å avgjøre om et oppdrag bør konkurranseutsattes, er hvem som tar initiativ til forskningsprosjektet.

Hvis oppdragsgiveren tar initiativ til et prosjekt, og det typisk sett finnes flere miljøer som har relevant kunnskap og erfaring, er det flere argumenter som taler for at prosjektet bør konkurranseutsettes.

Hvis det er leverandøren som bringer en idé til torgs og ønsker et FoU-prosjekt, er det mange ganger betydelig vanskeligere med konkurranse. Det er imidlertid viktig også i disse tilfeller å undersøke nærmere om det finnes andre alternativer, andre interessenter eller løsninger.

I en markedsundersøkelse, kan du avdekke forhold som taler for og imot konkurranseutsetting