Konkurransegjennomføring

Tilbud som er levert i oppdragsgivers konkurransegjennomføringsverktøy (KGV)  kan leverandøren endre innen tilbudsfristens utløp.

Endringen av tilbudet er å anse som et nytt tilbud, og må derfor oppfylle formkravene til tilbud og komme frem til oppdragsgiver innen tilbudsfristen for å være gyldig. Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet kommer frem til oppdragsgiver innen fristen.

Oppdragsgiver har innen tilbudsfristen utløp anledning å rette, supplere eller endre konkurransegrunnlaget dersom endringene ikke er vesentlige. Bakgrunnen for ønsket om å endre konkurransegrunnlaget kan være å utdype eller presisere krav eller tildelingskriterier, fremdrift, kontraktsvilkår eller konkurransevilkårene.

Hvorfor det ikke er anledning til å foreta endringer som er vesentlige er fordi leverandører kan ha avstått fra å delta i konkurransen basert på kunngjøringen. Hadde de imidlertid visst om endringen, så så ville de kanskje likevel deltatt. Det er denne vurderingen som ligger i vesentlighetsvurderingen; Vil denne endringen jeg ønsker å gjøre medføre at andre leverandører kanskje vil ønske å delta likevel?

Oppdragsgiver kan selv oppdage uklarhetene, men som regel vil et behov for å endre fremkomme på bakgrunn av spørsmål fra leverandørene. Begrunnelsen for endringen må ligge i et reelt behov hos oppdragsgiver å klargjøre konkurransedokumentene og ikke f.eks. kun være basert på et ønske fra en leverandør som selv ønsker en spesiell vinkling

I vesentlighetsvurderingen må følgende vurderes:

• Fremstår endringen som vesentlig i forhold til kunngjøringen?
• Ville det vært andre leverandører som kunne deltatt dersom endringen også fremkom av kunngjøringen?
• Vil det være noen leverandører som har respondert på kunngjøringen og som nå likevel ikke kan eller vil delta på bakgrunn av endringen?

Typiske endringer som er vesentlige og som ikke er tillatt:

• Endring av konkurranseform
• Endring av absolutte krav som krav til leverandørens kvalifikasjoner eller ytelsen som påvirker hvem som kan delta i konkurransen
• Endring av omfang av hva som skal leveres som volum eller fremdrift og som påvirker hvem som kan delta 
• Endring av kontraktsvilkår som forrykker balansen vesentlig

Avlysningsrett- og plikt

Etter at konkurransen er kunngjort, kan det oppstå forhold som gjør det nødvendig å avlyse konkurransen.

Noen forhold er av en slik karakter at de gir oppdragsgiver en rett, men ikke nødvendigvis plikt til å avlyse konkurransen. Bestemmelser om avlysningsrett følger av anskaffelsesforskriften, og suppleres av retts- og nemndspraksis.

Andre forhold er av en slik karakter at de ikke bare gir oppdragsgiver rett, men plikt til å avlyse konkurransen. Vilkårene for avlysningsplikt følger ikke av forskriften, men er utviklet i langvarig retts- og nemndspraksis.

Teksten nedenfor omhandler både rett og plikt til avlysning.

Avlysningsrett

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en «saklig grunn», jf. FOA § 10-4 og § 25-4.

Om oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen, beror på en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for avlysningen, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsker å oppnå ved å avlyse. (Eksempel: Kofa-sak 2022/373 avsnitt 32, med videre henvisning til Høyesteretts avgjørelse i HR‑2019‑1801-A Fosen-Linjen.)

Det kan være saklig grunn til å avlyse konkurransen der det har oppstått forhold du ikke har kunnet forutse. Dersom konkurransen for eksempel omhandler rehabilitering av et bygg, og bygget totalskades av brann, er det en saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Grunner til å avlyse som kan være saklige, inkluderer blant annet følgende:

• De tilbudene som har kommet inn, oppfyller ikke kravene til ytelsen, og må derfor avvises fra konkurransen (ingen akseptable tilbud).
• Det kom ikke inn noen tilbud i konkurransen (åpne anbuds- og tilbudskonkurranser), eller forespørsler om å delta i konkurransen (begrensede anbuds- og tilbudskonkurranser).
• Det kom bare inn ett tilbud (ingen konkurranse).
• Etter å ha avvist de andre tilbudene/leverandørene i konkurransen, sitter oppdragsgiver igjen med ett tilbud (mislykket konkurranse).
• Tilbudet/tilbudene overskrider oppdragsgivers budsjett, som er forsvarlig fastsatt i forkant av konkurransen (manglende økonomisk dekning for å gjennomføre konkurransen). (Eksempel: klagenemndas avgjørelser i sakene 2013/95 avsnitt 26, 2006/129 avsnitt 33, 2006/140 avsnitt 27 og 2006/115 avsnitt 14.)
• Endringer i forutsetningene for konkurransen, som endrede behov og nye offentlige pålegg og reguleringer. (Eksempel: Rt. 2001 s. 473 Concord, LE-2021-185098 Norsk Gjenvinning Downstream og Kofa-2004-11.)

Om det er saklig grunn til å avlyse konkurransen, beror som nevnt på en helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for avlysningen: Jo senere i anskaffelsesprosessen man avlyser, jo strengere krav stilles det til begrunnelsen for å avlyse. Dette gjelder i desto større grad der konkurransen blir avlyst etter at kontrakten først har blitt tildelt en av tilbyderne i konkurransen.

Oppdragsgiver skal snarest mulig gi tilbyderne en skriftlig meddelelse om avlysningen. Meddelelsen skal inneholde begrunnelsen for at konkurransen er avlyst.

Begrunnelsen må være så konkret og utfyllende at tilbyderne kan avgjøre om avlysningen er i tråd med regelverket. En enkel henvisning til at man står igjen med ett tilbud, etter å ha avvist de andre tilbudene/leverandørene i konkurransen, er eksempelvis ikke nok.

Dette gjelder spesielt der avlysningen av konkurransen finner sted etter at kontrakten først ble tildelt en av tilbyderne. Det kreves en konkret begrunnelse som viser hvorfor konkurransen må karakteriseres som mislykket, og hvorfor oppdragsgiver finner det riktig å avlyse, eksempelvis at oppdragsgivers behov/formål med anskaffelsen ikke vil bli møtt, eller at det tilbudet man står igjen med, var det dårligste i konkurransen. (Eksempel: Klagenemndas avgjørelser i sakene 2020/409 avsnitt 30, 2021/521 avsnitt 57 og 2019/329 avsnitt 42 med videre henvisninger.)

Som grunnlag for å avlyse konkurransen, påberoper oppdragsgiver seg også ofte at det er gjort feil i konkurransedokumentene, eller ved gjennomføringen av konkurransen. Saklig grunn til å avlyse foreligger i disse tilfellene bare dersom det er en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, og at feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. Oppdragsgiver har i så fall både rett og plikt til å avlyse konkurransen, jf. nedenfor om avlysningsplikt. (Eksempel: lagmannsrettens avgjørelse i LG-2016-133934. Se også Kofa-2022-373, Kofa-2021-541, Kofa‑2021-347, Kofa-2021-1998 og Kofa-2020-678.)

At oppdragsgiver har rett til å avlyse konkurransen, må skilles fra spørsmålet om oppdragsgiver har plikt til å betale erstatning. En avlysning kan utløse erstatningsplikt selv om den er saklig, jf. HR‑2019‑1801-A Fosen-Linjen avsnitt 85. Hvis konkurransen er avlyst uten at det var saklig grunn til det, og kontrakten ellers ville ha blitt inngått med en av tilbyderne i konkurransen, kan oppdragsgiver ha plikt til å erstatte leverandørens tapte fortjeneste (positiv kontraktsinteresse). (Eksempel: LH-2018-32429 Lind)

Avlysningsplikt

Vilkårene for avlysningsplikt er behandlet i omfattende retts- og nemndspraksis, og er som følger:

• Det er gjort en feil i konkurransegrunnlaget eller i gjennomføringen av konkurransen.
• Feilen kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen.
• Feilen kan ikke rettes på en annen måte enn at konkurransen avlyses.

En teoretisk mulighet for at den aktuelle feilen har påvirket konkurransen, er ikke tilstrekkelig. Det som kreves, er en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har virket inn. (Eksempel: annet Kofa-2021-351 avsnitt 43, med videre henvisning til LE-2011-40623)

Det følger av det ovennevnte at ikke enhver feil gir oppdragsgiver avlysningsplikt. En slik regel ville være i strid med formålet i anskaffelsesloven § 1, om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Feil som kan gi oppdragsgiver en avlysningsplikt, er eksempelvis at:

• Konkurransegrunnlaget er uklart (Eksempel: LB-2019-85112 Zenitel og Kofas avgjørelse i de forente sakene 2019/711 og 2019/712.)
• Tildelingskriteriene eller kvalifikasjonskravene er ulovlige (Eksempel: LF-2015-187242 Fosen-Linjen, LG-2017-28938 Lab Entreprenør,Kofa-2022-596 og Kofa‑2018‑344.)
• Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget inneholder motstridende opplysninger (Eksempel: Kofas avgjørelse i sak 2017/134.)
• Evalueringen er i strid med opplysninger i konkurransegrunnlaget. (Eksempel: Kofas avgjørelser i sakene 2020/656 avsnitt 46-49.)

En enkel henvisning til at det er gjort en feil som nevnt ovenfor, er ikke nok. Det må som nevnt påvises at feilen kan ha påvirket konkurransen, og at feilen ikke kan rettes på en annen måte enn ved avlysning. Det holder for eksempel ikke å vise til at anskaffelsesdokumentene inneholder motstridende opplysninger. Hvis ikke de motstridende opplysningene har påvirket deltakerinteressen, eller utfallet av konkurransen, har oppdragsgiver verken plikt eller rett til å avlyse konkurransen. (Eksempel: Kofas sak 2020/116 avsnitt 22-23 og LH-2021-141669)

At feilen ikke kan rettes på en annen måte enn å avlyse konkurransen, betyr at feilen for eksempel ikke kan rettes ved at oppdragsgiver omgjør tildelingsbeslutningen, jf. forskriften §§ 10‑1 (3) og 25‑1 (4). Se egen omtale av temaet omgjøring på anskaffelser.no.

Hvis konkurransen må avlyses, er utgangspunktet at den skal kunngjøres på nytt uten den aktuelle feilen, for eksempel ved å fjerne eller korrigere det ulovlige tildelingskriteriet.

Hvis det er nødvendig for å få gjennomført anskaffelsen raskt, kan oppdragsgiver – i anskaffelser som følger forskriften del II (under EØS-terskelverdi) – i stedet gjennomføre et dekningskjøp uten å følge prosedyrene i forskriften, jf. § 5‑2 (1) bokstav g. Forutsetningen er at det er et reelt anskaffelsesbehov som det er nødvendig å få dekket raskt, og at kontrakten om dekningskjøpet ikke har lenger varighet enn tiden det tar å gjennomføre en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse.

En oppdragsgiver kan bli erstatningsansvarlig for en leverandørs negative kontraktsinteresse (leverandørens utgifter ved å delta i konkurransen) dersom konkurransen avlyses og årsaken til avlysningen er usaklig. Det samme gjelder ved mangler i konkurransegrunnlaget som f.eks. bryter med prinsippet om likebehandling av leverandører eller andre grunnleggende krav.

Leverandøren kan også ha krav på erstatning ift. den positive kontraktsinteresse (erstatning som om leverandøren hadde fått oppdraget). Om erstatning gis vil avhenge av bl.a. type feil, størrelsen på feilen i hvilken grad oppdragsgiver kan lastes for denne samt årsakssammenhengen mellom feilen og tap av oppdrag, dvs. om leverandøren uten feilen hadde vunnet oppdraget.

Som grunnlag for å avlyse konkurransen, påberoper oppdragsgiver seg også ofte at det er gjort feil i konkurransedokumentene, eller ved gjennomføringen av konkurransen. Saklig grunn til å avlyse foreligger i disse tilfellene bare dersom det er en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, og at feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. Oppdragsgiver har i så fall både rett og plikt til å avlyse konkurransen, jf. nedenfor om avlysningsplikt. (Eksempel: Lagmannsrettens avgjørelse i LG-2016-133934. Se også Kofa-2022-373, Kofa-2021-541, Kofa‑2021-347, Kofa-2021-1998 og Kofa-2020-678.)

Avlysningsplikt

Vilkårene for avlysningsplikt er behandlet i omfattende retts- og nemndspraksis, og er som følger:

• Det er gjort en feil i konkurransegrunnlaget eller i gjennomføringen av konkurransen.
• Feilen kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen.
• Feilen kan ikke rettes på en annen måte enn at konkurransen avlyses.

En teoretisk mulighet for at den aktuelle feilen har påvirket konkurransen, er ikke tilstrekkelig. Det som kreves, er en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har virket inn. (Eksempel: annet Kofa-2021-351 avsnitt 43, med videre henvisning til LE-2011-40623)

Det følger av det ovennevnte at ikke enhver feil gir oppdragsgiver avlysningsplikt. En slik regel ville være i strid med formålet i anskaffelsesloven § 1, om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Feil som kan gi oppdragsgiver en avlysningsplikt, er eksempelvis at:

• Konkurransegrunnlaget er uklart (Eksempel: LB-2019-85112 Zenitel og Kofas avgjørelse i de forente sakene 2019/711 og 2019/712.)
• Tildelingskriteriene eller kvalifikasjonskravene er ulovlige (Eksempel: LF-2015-187242 Fosen-Linjen, LG-2017-28938 Lab Entreprenør,Kofa-2022-596 og Kofa‑2018‑344.)
• Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget inneholder motstridende opplysninger (Eksempel: Kofas avgjørelse i sak 2017/134.)
• Evalueringen er i strid med opplysninger i konkurransegrunnlaget. (Eksempel: Kofas avgjørelser i sakene 2020/656 avsnitt 46-49.)

En enkel henvisning til at det er gjort en feil som nevnt ovenfor, er ikke nok. Det må som nevnt påvises at feilen kan ha påvirket konkurransen, og at feilen ikke kan rettes på en annen måte enn ved avlysning. Det holder for eksempel ikke å vise til at anskaffelsesdokumentene inneholder motstridende opplysninger. Hvis ikke de motstridende opplysningene har påvirket deltakerinteressen, eller utfallet av konkurransen, har oppdragsgiver verken plikt eller rett til å avlyse konkurransen. (Eksempel: Kofas sak 2020/116 avsnitt 22-23 og LH-2021-141669)

At feilen ikke kan rettes på en annen måte enn å avlyse konkurransen, betyr at feilen for eksempel ikke kan rettes ved at oppdragsgiver omgjør tildelingsbeslutningen, jf. forskriften §§ 10‑1 (3) og 25‑1 (4). Se egen omtale av temaet omgjøring på anskaffelser.no.

Hvis konkurransen må avlyses, er utgangspunktet at den skal kunngjøres på nytt uten den aktuelle feilen, for eksempel ved å fjerne eller korrigere det ulovlige tildelingskriteriet.

Hvis det er nødvendig for å få gjennomført anskaffelsen raskt, kan oppdragsgiver – i anskaffelser som følger forskriften del II (under EØS-terskelverdi) – i stedet gjennomføre et dekningskjøp uten å følge prosedyrene i forskriften, jf. § 5‑2 (1) bokstav g. Forutsetningen er at det er et reelt anskaffelsesbehov som det er nødvendig å få dekket raskt, og at kontrakten om dekningskjøpet ikke har lenger varighet enn tiden det tar å gjennomføre en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse.