Tjenestespesifikk veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester

Innledning

Vi har i denne veiledningen prioritert å vise mulighetene for å vektlegge kvaliteter i tjenestetilbudet som er av betydning for brukerne og som de ideelle tradisjonelt sett har lagt vekt på.

Veiledningen supplerer veilederen Difi laget våren 2018, og vi vil derfor henvise til Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester for veiledning om hele anskaffelsesprosessen.

Formålet med veiledningen er å synliggjøre handlingsrommet innenfor anskaffelsesregelverket for oppdragsgivere som vil medvirke til å gjennomføre regjeringens mål om å styrke ideell sektor. Vi har i stor grad belyst dette ved hjelp av eksempler vi har innhentet fra offentlige anskaffelser som er gjennomført. Vi gjør oppmerksom på at enkelte eksempler kan ha blitt kortet ned og omarbeidet for å tilpasses veiledningen. I sluttfasen av arbeidet med veiledningen ble anskaffelsesregelverket endret slik at man kan reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører. Endringene i regelverket trådte i kraft 19. februar 2020. Vi har innarbeidet en kort omtale av de nye reglene der det er relevant i veiledningen.  Du finner informasjon om endringen i regelverket i nyhetssaken fra Nærings- og fiskeridepartementet og på Lovdata.

I tillegg har vi laget en beskrivelse av hvilket handlingsrom som finnes i unntaket for myndighets­utøvelse og hvordan brukervalgs­ordninger som faller innenfor anskaffelses­regelverkets virkeområde kan utformes for å i økt grad legge til rette for at ideelle leverandører kan delta.

Hva er ideelle organisasjoner?

I FOA § 30-2a er det stilt følgende vilkår for å anses som ideell organisasjon:

«Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.»

Falck-saken fra EU-domstolen omhandler bruk av unntaket i anskaffelsesdirektivet artikkel 10 h (jf. FOA § 2-4 g) og definisjonen av ideelle organisasjoner.

Falck-saken (C-465/17)

I Falck-saken (C-465/17) hadde den tyske byen Sollingen tildelt kontrakt om redningstjenester til ideelle organisasjoner. Domstolen gjennomgår vilkårene for å anses som en ideell organisasjon. En av problemstillingene som ble vurdert var om det var tilstrekkelig at nasjonal lovgivning hadde godkjent organisasjonen som hjelpeorganisasjon.

Domstolen uttalte at dette ikke er tilstrekkelig for å garantere at organisasjonen ikke opptrer med formål om gevinst. Det er heller ikke sammenfall mellom vilkårene for å reservere kontrakter til organisasjoner etter artikkel 77 i direktivet (jf. FOA § 30-2) og hva som defineres som ideelle organisasjoner.

For å være ideell virksomhet må organisasjoner ha allmennyttig formål, ikke drive forretningsmessig virksomhet og reinvestere eventuelt overskudd for å nå organisasjonens formål. 

Oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering i den enkelte anskaffelse.

Kort oversikt over anskaffelsesregelverket

Kjøp av helse- og sosialtjenester er underlagt lov om offentlige anskaffelser (LOA) med tilhørende forskrifter.

Departementet skal ved forskrift gi særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester.

Departementet skal ved utformingen av forskriften særlig legge vekt på særtrekkene ved helse- og sosialtjenester. Forskriften skal bidra til å fremme viktige hensyn som mangfold, kvalitet, kontinuitet og brukermedvirkning innenfor dette tjenesteområdet.​

Lov om offentlige anskaffelser § 7a

De relevante forskriftene er:

• Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA)
• Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene
• Forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften)

Anskaffelser under EØS-terskelverdi

Ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi på mellom 100.000 kroner ekskl. mva. og EØS-terskel­verdien på 7,8 millioner ekskl. mva., får kun anskaffelsesloven og FOA del I anvendelse. I disse anskaffelsene står oppdragsgiver fritt til selv å velge hvilke leverandører han ønsker å invitere til å levere tilbud. Oppdragsgiver kan for eksempel velge å bare invitere ideelle leverandører til å delta i konkurransen. 

Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å kunngjøre anskaffelsen på Doffin, men kan velge å bruke en frivillig kunngjøring på Doffin. 

Det er ikke gitt detaljerte regler for gjennomføringen av konkurransen. Dette innebærer at oppdrags­giver har et stort handlingsrom for hvordan anskaffelsen kan gjennomføres. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etter­prøv­bar­het og forholdsmessighet legger imidlertid føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres. Prinsippet om forholdsmessighet tilsier at jo høyere verdi anskaffelsen har, jo høyere krav må det stilles til gjennomføringen av konkurransen.

Hvis du velger ut noen tilbydere til å innlevere tilbud i en del I-anskaffelse, står du fritt til å bestemme hvilke tilbydere som skal inviteres. 

Dersom du velger å gjennomføre en konkurranse etter en åpen invitasjon til alle potensielle leverandører, og du ønsker å rette anskaffelsen mot ideelle aktører, må du angi hva som forstås som en ideell aktør. Du må i så fall be om dokumentasjon som viser at tilbyderne oppfyller kravet til å være en ideell organisasjon. Formålet med virksomheten er her sentralt, blant annet kan virksomheten ikke ha profitt som formål, eventuelt må overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmenheten eller spesielle grupper.

Relevant dokumentasjon det kan være aktuelt å be om er for eksempel vedtekter og andre dokumenter som viser formålet med virksomheten, attest fra Stiftelsesregisteret eller Foretaksregisteret og regnskap.

Forhold som vektlegges i evalueringen må ha sammenheng med kontraktens gjenstand og være relevant for den type tjeneste som skal anskaffes. Krav til kvalitet må fastsettes med utgangspunkt i de aktuelle brukeres eller pasienters behov samt skrevne og uskrevne faglige retningslinjer og normer for den aktuelle tjenesten.

Anskaffelser over EØS-terskelverdi

I anskaffelsesforskriften del IV kapittel 30 har departementet gitt regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdien på 7,8 millioner kroner ekskl. mva. Kapitlet gjennomfører reglene om anskaffelser av helse- og sosial­tjenester i EU-direktivet om offentlige anskaffelser i norsk rett.

Ut over krav til kunngjøring, krav til kommunikasjon, tildelingsbrev med begrunnelse, karensperiode og protokoll oppstiller forskriften kun et krav om at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som innebærer at leverandørene behandles likt og gis mulighet til å bli kjent med de forhold oppdragsgiver vil vektlegge ved valg av leverandør til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud. Oppdragsgiver kan ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen ved gjennomføring av anskaffelsen. Du kan lese eksempler på krav og forhold som kan vektlegges i Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester og i eksemplene i denne veiledningen.

I forskriftsendringene som ble iverksatt 19. februar 2020 åpner nå FOA § 30-2a for å reservere kontrakter for ideelle organsisasjoner: 

§ 30-2a. Kontrakter som reserveres for ideelle organisasjoner

(1) Oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

(2) Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.

(3) Kunngjøringen av konkurransen skal vise til denne bestemmelsen.

Hvis oppdragsgiver benytter muligheten til å reservere konkurransen til ideelle organisasjoner skal begrunnelsen for dette fremgå av anskaffelsesprotokollen, jf FOA § 10-5. 

 

Handlingsrom for å ivareta ideelle leverandører i anskaffelser

Oppdragsgiver kan legge til rette for ideelle virksomheter gjennom å bruke muligheten i FOA § 30-2a til å reservere kontrakten for ideelle virksomheter.  Om vilkårene for reservasjon er oppfylt, må vurderes av den enkelte oppdragsgiver i forbindelse med den enkelte kontrakt. Oppdragsgiver kan også ha åpne konkurranser hvor alle leverandører kan delta, men innrette konkurransen slik at typiske kvaliteter som de ideelle organisasjonene kan levere hensyntas i konkurransen.

Nedenfor gir vi eksempler på hvordan dette handlingsrommet kan brukes under utforming av konkurransedokumentene og under gjennomføring av konkurransen. 

For kjøp av tjenester som innebærer myndighetsutøvelse gjelder unntak fra anskaffelsesreglene, noe som innebærer at slike tjenester kan reserveres for ideelle leverandører. Dette omtales nærmere i kapittelet om Unntak for kjøp av tjenester som innebærer myndighetsutøvelse. 

Hvordan tilrettelegge anskaffelsene for å ivareta typiske kvaliteter som ideelle leverandører kan levere?

Om oppdragsgiver ikke reserverer kontrakten for ideelle leverandører, er det likevel mulig å innrette konkurransen slik at typiske kvaliteter som ideelle organisasjoner kan levere tas hensyn til i konkurransen. De ideelle leverandørene bør da involveres allerede i planleggings­fasen for å finne ut hvilke faktorer som er viktige for at de skal ha mulighet for å vinne fram i en åpen konkurranse.

Å tilrettelegge for ideelle leverendører krever god bruk av planleggingsfasen. Se generell veiledning til Difis anskaffelsesprosess.

Lag plan og strategi for anskaffelsen

I planleggingen av anskaffelse, og før konkurransen gjennomføres, kan det være nyttig med dialog med ulike aktører og relevante fagmiljøer. Dialog i planleggingsfasten kan gi verdifulle innspill før konkurransegrunnlaget blir ferdigstilt, og kan gjøre leverandørene i stand til å dekke behovene på en bedre måte.

For helse- og sosialtjenester er det ofte nyttig å involvere brukerorganisasjoner og ulike fagmiljøer i tillegg til leverandører i markedet. Både kommersielle leverandører, ideelle organisasjoner og sosiale entreprenører kan ha verdifulle innspill i planleggingen av anskaffelsen.

Du kan lese mer om planlegging i kap 2 i  Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester.

Oslo kommunes anskaffelsesstrategi

En av de strategiske føringene i Oslo kommunes anskaffelsesstrategi er at kommunen ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester til personer med behov for trygghet og kontinuitet i tjenestene, skal ta initiativ til langsiktig samarbeid med leverandørene, inkludert langsiktige kontrakter som gir stabilitet for bruker og leverandør. 

Velferdsetaten i kommunen har derfor som mål å sikre gode og diffrensierte tjenestetilbud som dekker hele målgruppen. En velferdsmiks skaper mangfold, dynamikk og utvikling av leverandørmarkedet.

Ideelle leverandører har ofte kompetanse som kan gi økt kvalitet i tjenesten og være gode for både brukere, pårørende og samfunnet for øvrig. Fokus på ideelle leverandører er derfor viktig for etaten for å sikre mangfold slik at alle brukere får tilpassede tjenester. Der Oslo kommune ikke skal drive tjenester i egenregi, skal anskaffelsesprosessene gjennomføres slik at ideelle leverandører, eller der det er relevant - sosiale leverandører - kan slippe til med sin kompetanse. 

Spørreundersøkelser og dialogmøter

Velferdsetaten i Oslo kommune benytter både spørreundersøkelser og dialogmøter for å sikre at ideelle kan delta i åpne konkurranser. De ideelle blir involvert i planleggingsfasen for å finne ut hva som er avgjørende for å sikre at slike leverandører deltar og hva som skal til for at ideelle kan vinne frem i åpne konkurranser. Etaten går derfor bredt ut med spørreundersøkelse med spørsmål og fritekst, dialogmøte hvor leverandører kan stille spørsmål og komme med innspill.

Bruk anskaffelsesprosedyre med dialog

For å sikre fleksibilitet og felles forståelse med leverandørene, kan det være hensiktsmessig å benytte en anskaffelsesprosedyre med dialog. Dette åpner for forhandlinger, og gir muligheter for avklaringer, presiseringer og samkjøring underveis i gjennomføringen av anskaffelsen. 

Tilpasning av konkurransedokumentene

For å sikre at ideelle leverandører har mulighet til å delta i åpne anskaffelseskonkurranser, samt har mulighet for å bli tildelt kontrakt, anbefales det å ta hensyn til de inspill som leverandørene har fått mulighet til å komme med under planleggingsfasen (for eksempel svarene fra spørreundersøkelsen samt innspill fra dialogmøtene).  

Det kan være utfordrende å få frem, samt gi poeng for, kvaliteter som særlig kjennetegner ideelle i åpne konkurranser. Det anbefales derfor å benytte kvalitetsindikatorer som belønner de ideelle leverandørenes særtrekk. Istedenfor å gi faste poeng på faste moment, utformer vi kvalitetsindikatoren slik at vi kan være mer fleksible og helhetlige i poeng­givingen. Nedenfor følger noen eksempler på forhold som det kan være aktuelt å vurdere ved tildeling av kontrakt: 

Organisasjonskultur

Erfaring og tradisjon i arbeid med målgruppen.

Spesialkompetanse og særlige tjenestetilbud

Spesialkompetansen og tjenestetilbudet må kunne utgjøre en merverdi utover det som er vanlig i bransjen og de kravene som oppdragsgiver stiller. Dette kan gi positive effekter for brukerne og for samfunnet. 

Eksternt nettverk og samhandlingskompetanse

Ideelle leverandører samarbeider ofte med hverandre samt pårørende- og brukeroganisasjoner. Dette kan være viktig for å fange opp impulser og behov som brukerne har som kan bidra til videreutvikling av tjenesten. 

Resultater fra bruker-, pårørende- og medarbeiderundersøkelser

Slike undersøkelser kan fange opp kvaliteter som det er vanskelig å dokumentere. Eksempler på slike kvaliteter er trivsel, engasjement, motiverte medarbeidere, tid og rom for samhandling osv. 

Arbeidsmetode

Det kan være relevant å vektlegge i hvilken grad leverandørens arbeidsmetode, driftskonsept og virksomhetsidé bidrar til god kvalitet på tjenesten som skal anskaffes og om dette eventuelt gir en merverdi for det helse- eller sosialfaglige tilbudet som tilbys pasientene/brukerne.

Tilbud med ulik behandlingsform

Oppdragsgivers behov for å opprettholde tilbud med ulik behandlingsform, institusjonsform, organisering, livssynsgrunnlag og så videre er andre eksempler på forhold som kan vektlegges i evalueringen. I den forbindelse kan det være relevant å vektlegge kombinasjonen av fagkompetanse og brukerkompetanse hos leverandørene.

Tilbud etter ferdig behandling

Hvorvidt leverandøren kan tilby brukere som ønsker det å delta i virksomheten som frivillige likemenn eller med annen frivillig innsats etter at de er ferdig behandlet er eksempel på et annet forhold som kan være relevant å vektlegge, dersom dette øker sannsynligheten for vedvarende rehabilitering.

Rutiner og metodikk for å gjøre brukerne istand til å klare seg selv

Hvis behandlingstilbudet som tilbys pasientene/brukerne gjør pasientene/brukerne bedre rustet til å klare seg selv og til å organisere seg selv og sin egen situasjon i møte med samfunnet og myndighetene, kan dette vektlegges. I så fall bør du be leverandøren beskrive hvilke rutiner og hvilken metodikk leverandøren har for å ivareta dette.

I hvilken grad kan tjenesten tilpasses brukerens personlige og sosiale situasjon?

En annen mulighet kan være å vurdere i hvilken grad tjenesten kan tilpasses pasientens/brukerens personlige og sosiale situasjon slik at brukeren gjennom tjenesten blir inkludert i et sosialt nettverk – både i arbeidslivet og i samfunnet for øvrig.

Eksemplene over er momenter som ideelle leverandører typisk kan levere. Det kreves imidlertid at alle leverandørene, inkludert ideelle, kan dokumentere disse kvalitetene i tilbudene sine. 

Tildelingsmekanisme treakse

Tilbud med best forhold mellom pris og kvalitet i anskaffelsesrettslig forstand gir ikke nødvendigvis det beste tjenestetilbudet for brukerne. Det er et handlingsrom i FOA del IV som åpner for bruk av en tildelingsmekanisme som legger vekt på andre forhold enn pris og kvalitet når kontrakter skal tildeles:

• Differensiert tjenestetilbud
• Geografisk spredning
• Spesialkompetanse og særlige fagmiljøer

Begrunnelsen er at tilbudene med best forhold mellom pris og kvalitet ikke alltid gir det beste tjenestetilbudet. Dette gjelder særlig for helse- og sosialtjenester hvor målgruppen kan være stor og behovene mangfoldige.

En slik tildelingsmekanisme gjør det mulig for oppdragsgiver å ta hensyn til det totale tjeneste­tilbudet og tildele kontrakt til leverandører som dekker et ellers udekket behov – også i de tilfellene hvor disse leverandørene ikke når opp på kriteriene pris og kvalitet. Dette sikrer tjenester som er tilpasset hele målgruppen, inkludert de som har særskilte behov. Tildelingsmekanismen treakse er omtalt i Difis Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester, Vedlegg 1.

Velferdsetatens anskaffelse av avlastningstjenester utenfor hjemmet til barn og voksne med utviklingshemming. Både gruppe- og boligavlastning

Oslo kommune/Velferdsetaten tilpasset her konkurransegrunnlaget og benyttet en alternativ tildelings­mekanisme/­treakse. 

Oslo kommune/Velferdsetaten fant at et av tilbudene dekket et ellers udekket behov for tjenester til en særskilt del av målgruppen. Rammeavtale ble vurdert som nødvendig for å sikre tjenester til denne mål­gruppen. Tilbyderen tildelt kontrakt gjennom treaksen basert på en vurdering av det totale tjenestetilbudet. 

Konkurransegrunnlaget omtalte behovet for et differensiert tilbud, og hvordan tilbudene ville bli vurdert med dette for øye, som følger:

Avlastningstjenester til personer med utviklingshemming er hjemlet i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 nr 2. Kommunen skal tilby nødvendig pårørendestøtte i form av avlastningstiltak. Tilbud om avlastningstjenester for pårørende med behov for dette omfattes dermed av kommunens «sørge-for-ansvar» slik det følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1. I dette ligger en plikt for kommunen til å sørge for at behovene for avlastning dekkes, herunder ivaretakelse av både brede og mer spesialiserte tjenestetilbud, slik at alle pårørende får den nødvendige støtten de har krav på. Målgruppens varierende behov krever avtaler som dekker et mangfoldig og differensiert tjenestetilbud.

Avtalen som inngås skal dekke bydelenes og brukernes behov for gruppe- og boligavlastning. Målsettingen er at inngåtte rammeavtaler sammen med tilbud i kommunal regi skal gi et totaltilbud som dekker de ulike behovene og som oppfyller kommunens sørge-for-ansvar. I tillegg til beste forhold mellom pris og kvalitet vil Velferdsetaten vektlegge at det samlede tilbudet på en god måte dekker alle behovene innenfor målgruppen.

Den store variasjonen i målgruppens behov gjør det nødvendig med avtaler som samlet gir et tjeneste­tilbud som dekker alle deler av målgruppen på en god måte. For å sikre tjenester tilpasset målgruppens varierte ønsker og behov, er det nødvendig å opprettholde et mangfoldig avlastnings-tilbud gjennom rammeavtalene. I denne konkurransen vil vi derfor i tillegg til beste forhold mellom pris og kvalitet vektlegge en vurdering av det totale tjeneste­tilbudet i tildelingen av kontrakter. Dette kan medføre at leverandører som tilbyr tjenester som vurderes som nødvendige for å dekke bydelenes og brukernes behov for avlastning på en god måte, får tildelt kontrakt fremfor leverandører med bedre forhold mellom kvalitet og pris. Forutsetningen er at leverandørene vurderes å dekke et ellers udekket behov, og at tilbudene har forsvarlig kvalitet og ikke uakseptable priser.

I vurdering av det totale tjeneste­tilbudet vil det være avgjørende om sammensetningen av avtaler dekke alle deler av målgruppen og deres hjelpebehov, og gir et tilstrekkelig differensiert avlastningstilbud innfor hver av det to avlastningstypene. I dette ligger at hele målgruppen skal sikres gode og forsvarlige tjenester som ivareta deres særlige hjelpebehov. Dette skal speiles i et mangfoldig og variert avlastningstilbud innenfor hver av avlastningstypene. Til sammen skal det totale tjeneste­tilbudet ivareta kommunens plikt til å tilby nødvendige avlastningstiltak slik det følger av helse- og omsorgs­tjeneste­loven.

Fryshuset (Sverige)

Borlänge kommunes anskaffelse av ungdomstilbud – Fryshuset (2014 – 2018). 

Formålet med anskaffelsen

Kommunen ønsket en ekstern aktør som kunne utvikle kommunens ungdomstilbud og bidra til at kommunen oppnådde sine målsettinger:

1. Unge opplever at ungdomstilbudet har bedre tilgjengelighet og at flere aktiviteter gjennomføres for unge og av unge i Borlänge.
2. Flere unge opplever at de får en meningsfylt aktivitet, enten arbeid, studier eller meningsfull fritid.
3. Flere unge opplever at de kommer ut av utenforskap.
4. Bedre skoleresultater.
5. Flere unge deltar av kommunens og den eksterne aktørens ungdomstilbud og opplever det som positivt.
6. Unge i Borlänge opplever økt tro på fremtiden og opplever økte muligheter til å virkeliggjøre sine drømmer.
7. Unge i Borlänge opplever at det finnes flere trygge voksne forbilder i deres nærhet.

Prosess 

Kommunen utarbeidet og publiserte en rapport om ungdomsarbeidet.

Et preliminært (utkast til) konkurransegrunnlag ble forhåndskunngjort, dels for å få eksterne innspill, dels for å spre informasjon om anskaffelsen.

Lang tilbudsfrist for å gi leverandører mulighet til å sette seg inn i kommunens ungdomsarbeid og eventuelt besøke kommunen. 

Konkurransen var åpen for alle interesserte leverandører som ønsket å inngi tilbud.

Konkurransen var ikke reservert for ideelle. Ingen spesielle krav til tilbyderne. 

Vilkår og betingelser - Fast pris 

Avtaleperiode på 3 år, med opsjon på ytterligere 1 år.

Kommunen stiller kommunens lokaler til disposisjon. Den eksterne aktør overtar kommunens personell.  

Kommunen gir full kostnadsdekning for lønn, forsikring/pensjon og sosiale avgifter for det personell som overtas av leverandøren.

I tråd med formålet om høyere ambisjoner gir kommunen et årlig bidrag til leverandøren for utvikling av ungdomstilbudet kr SEK 1.200.000 inkl moms.

Årlig honorar til dekning av tilleggskostnader SEK 300.000 inkl moms.

Tildelingskriteriene

Tilbudet på max 5 sider/2000 ord med beskrivelse av hvordan leverandøren vil arbeide for å oppnå formålet med anskaffelsen.

Tilbudet skulle beskrive følgende forhold som var vektet i henhold til viktighet.

1. Leverandøren tilbyr et bredt utvalg metoder for målgruppen mht aktiviteter, innsats og utviklingsmuligheter for at målgruppen skal kunne etablere seg på arbeidsmarkedet, gjennomføre studier eller skaffe seg en mer meningsfylt fritid (50%).
2. Leverandøren tilbyr relevant kompetanse og erfaring som demonstrert i dokumentasjonen, inklusive CV’en (25%).
3. Leverandøren vil anvende en utprøvd arbeidsmetode som har vist seg suksessfull. Tilbudet skal som bevis på dette inneholde referanser fra tilsvarende oppdrag som viser at leverandørens tilbudte arbeidsmetode er suksessfull (25%). 

Under evalueringen ble tilbudene tildelt karakteren 1-5 på hvert tildelingskriterium avhengig av i hvilken grad tilbudet ga merverdi (fra «inget mervärde» til «ett högt mervärde») i forhold til den virksomhet kommunen driver. 

Erfaring

Hva syntes kommunen (oppdragsgiver) var vanskeligst å få frem i Konkurransegrunnlaget?

• Å beskrive i ord hva ekstern aktør skal bidra med som gir merverdi sammenlignet med den virksomhet som kommunen driver.
• Juridisk utfordrende å skrive inn at en ekstern aktør skulle overta kommunens personell.
• At man skal få benytte kommunens lokaler kostnadsfritt i avtaleperioden.

Hva var kommunen (oppdragsgiver) mest fornøyd med i anskaffelsen?  

• Evalueringsmodellen: kommunen fastsatte prisen og evaluerte kun på kvalitet basert på merverdi sammenlignet med kommunens virksomhet i dag.
• Tilbudene har fått poeng basert på i hvilken grad de innebærer merverdi sammenlignet med det ungdomsarbeid kommunen driver i dag.
• Anskaffelsen er et bevis på at ideelle er vel så kompetente og konkurransedyktige som kommersielle aktører. Kommunen fikk et meget profesjonelt tilbud.

Det må imidlertid bemerkes at kommunen mottok kun ett tilbud, tilbudet fra Fryshuset, en stor ideell aktør i Sverige (og Danmark).  

Bergen kommune – Anskaffelse av miljøterapeutiske hjelpetiltak, timeavlastninger samt helge- og ferieavlastning for barn og unge med særlige behov

Anskaffelsen ble gjennomført etter FOA del IV og konkurransen ble kunngjort februar 2019. Oppdragsgiver hadde her reservert konkurransen for ideelle organisasjoner. Konkurransegrunnlaget formulerte dette som et kvalifikasjonskrav: For å bli kvalifisert til å delta i konkurransen, må organisasjonen som inngir tilbud være ideell. Videre ble det stilt følgende dokumentasjonskrav:

- Beskrivelse av organisasjonen, herunder vedtektsbestemte formål eller lignende. Det må fremgå hvordan eventuelt overskudd fra virksomheten disponeres. Det må også fremkomme av vedtektene at evt. eiere ikke kan ta utbytte.

Konkurransegrunnlaget fastsatte følgende tildelingskriterier: «Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, basert på følgende kriterier:

Kvalitetskrav til tiltakene (som tjenesteyter skulle beskrive) var vektet 50%. Pris var vektet 40%. Tildelingskriteriet Ideell merverdi, var vektet 10% og ble beskrevet som følger: 

2.0 Ideell merverdi

Oppfylt/Ikke oppfylt 10,0%

Oppdragsgiver ønsker å premiere tjenesteyter/leverandører som kan tilby Ideell merverdi gjennom:

• Elementer som; mangfold og valgfrihet, tillit, innovasjon og frivillighet (ref. rapporten «Ideelle organisasjoners særtrekk og merverdi på helse- og sosialfeltet»).
• Bruk av ordninger som typisk supplerer kjerneytelsen i leverandørens tilbud som; frivillig medarbeider, gaveordning, bedriftssamarbeid, annet.

​​​Brukervalg

Dette kapitlet omtaler brukervalg i tilknytning til brukerstyrt personlig assistanse (BPA) og brukervalg på hjemmehjelpstjenester. Brukervalg er omtalt i NFDs Veileder for offentlige anskaffelser kap 43.5, og i vår Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester, kap 5.3.

Nyttig informasjon om brukervalg finnes også i Helsedirektoratets «Opplæringshåndbok brukerstyrt personlig assistanse BPA». Denne veilederen har lånt fra nevnte publikasjoner. Videre omtales konkrete anskaffelser ved etablering av to utbredte former for brukervalg, nemlig brukervalg ved hjemmetjenester og brukerstyrt personlig assistanse (BPA).

Lenker til mer informasjon om brukervalg

Departementets Veileder for offentlige anskaffelser 43.5

Difis Veileder i anskaffelser av helse- og sosialtjenester, kap 5.3

Helsedirektoratets Opplæringshåndbok brukerstyrt personlig assistanse BPA (samt presentasjonen Opplæring brukerstyrt personlig assistanse (BPA)

Kommunal- og moderniseringsdepartementet publiserte i 2015 veiledningen Brukervalg i kommunal tjenesteyting - Veileder for kommuner som ønsker å innføre brukervalg. Veilederen retter seg mot kommuner som ønsker å innføre brukervalg og har et todelt formål – vise muligheter for brukervalg innen egen organisasjon og gi råd om hvordan innføring av valg av tjenesteyter kan gjennomføres. Veilederen tar for seg:

• Hva brukervalg er
• Hvordan kommunen kan legge til rette for brukervalg innenfor helse, omsorg og grunnskole
• Forutsetninger og avklaringer knyttet til innføring av brukervalg, herunder forholdet til private tjenesteytere
• Eksempler på ulike former for brukervalg fra helse, omsorg og skole.

Samtidig med ovennevnte veileder publiserte Kommunal- og moderniseringsdepartementet i 2015 rapporten Brukervalg i kommunal tjenesteyting - En kunnskapsoppdatering, om erfaringer fra kommuner som har innført brukervalg, samt hvilke forutsetninger som må ligge til grunn for innføring av brukervalg. 

Brukervalg er hjemlet i FOA kap 30 om gjennomføring av anskaffelser av helse- og sosial­tjenester.

Oppdragsgiveren kan tildele kontrakter ved brukervalg. Brukervalg skal i så fall være det eneste tildelingskriteriet.

FOA § 30-1 (4)

Med brukervalg forstås her at brukeren velger leverandør av de aktuelle tjenester, normalt blant flere leverandører som oppdragsgiver har inngått rammeavtale med.

Vanligvis innebærer brukervalg at leverandøren bærer en økonomisk risiko knyttet til utsiktene til inntekt fra avtalen. Normalt innebærer dette at avtalen er å anse som en tjenestekonsesjon.

Ved planleggingen av en ordning med brukervalg bør oppdragsgiver ta hensyn til nevnte økonomiske risiko ved fastsettelsen av det antall leverandører kommunen har til hensikt å tildele avtale. Avtaler med mange leverandører øker den økonomiske risikoen for leverandørene. Eksempelet under fra Moss kommune illustrerer dette godt. 

Eksempel fra Moss kommune

Moss kommune har  gjennomført anskaffelse av tjeneste­konsesjons­kontrakter for levering av brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Av konkurransegrunnlaget fra 2017 fremgår at kommunen opprinnelig hadde tjenestekonsesjonskontrakt med ti leverandører. På kunngjøringstidspunktet hadde kommunen 19 BPA-ordninger, totalt ca. 1.280 timer pr uke.

Blant de ti leverandørene var imidlertid kun tre valgt som leverandør av brukerne, og én av leverandørene hadde majoriteten av oppdragene. På bakgrunn av denne erfaringen besluttet kommunen å inngå inntil 5 tjeneste­konsesjons­kontrakter.

Oppdragsgiver kan også angi et spenn, f.eks 3 - 5 leverandører, og bør uansett angi kriterier som vil være avgjørende for oppdragsgivers utvelgelse, eksempelvis med sikte på å unngå at brukerne må velge mellom leverandører som tilbyr tjenester med stort kvalitetssprik.

Når og hvordan kan brukervalg benyttes?

Med brukervalg forstås her at brukeren velger leverandør. Brukervalg skiller seg fra brukermedvirkning som innebærer at brukeren blir tatt med på råd om utforming av anskaffelsen og evalueringen av tilbudene. Se kap. 3 om brukermedvirkning i Veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester.

Bakgrunnen for reglene om brukervalg er at det ofte er vanskelig for oppdragsgiveren å beskrive hva som er kvalitet for en spesifikk bruker eller pasient. Oppdragsgiveren kan beskrive hvilken kompetanse leverandørens bemanning skal ha og hvilke tjenester de skal utføre. Men viktige kvalitative faktorer som empati, mellommenneskelighet, godhet og lignende faktorer er det ofte ikke mulig å ta hensyn til i en vanlig anskaffelsesprosedyre. Dette er subjektive vurderinger som brukeren eller pasienten selv må gjøre.

Brukervalg som tildelingskriterium

Tildeling av kontrakter kan skje ved at brukeren selv velger leverandør, jf. FOA § 30‑1(4). Dette innebærer ikke at brukeren kan velge fritt blant alle aktuelle leverandører i markedet. Brukeren må velge mellom de leverandørene oppdragsgiveren har valgt ut gjennom en anskaffelse i henhold til anskaffelses­reglene, inkludert kravene i forskriften del IV.

Gjennom en slik anskaffelsesprosedyre kontrollerer oppdragsgiveren blant annet at leverandørene oppfyller nødvendige kvalifikasjons­krav, at det ikke foreligger grunner for avvisning og at leverandørens tilbud til brukeren oppfyller relevante kvalitetskrav.

For at anskaffelsen ikke skal komme i strid med likebehandlingsprinsippet er det videre nødvendig at brukerens valg er det eneste kriteriet for tildeling av den enkelte kontrakt. Oppdragsgiveren kan ikke benytte andre tildelingskriterier som pris, kvalitet, kompetanse eller lignende. Slike krav og vilkår må være fastsatt på forhånd. Dette innebærer at oppdragsgiveren må fastsette alle krav til kvalitet på tilbudet, kompetanse hos leverandørens personell, bemanningsgrad mv. i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiveren må også angi hvilken pris som skal gjelde for oppdraget. 

Brukerens valg er ikke underlagt noen begrensninger utover at han må velge mellom de leverandørene oppdragsgiveren har valgt. Det er ikke plikt til å oppgi på forhånd hvilke faktorer brukeren ønsker å vektlegge. Brukeren behøver ikke begrunne sitt valg. Brukerens valg kan heller ikke overprøves.

Om forskjellige ordninger med brukervalg

Anskaffelsesregelverket åpner for flere ulike ordninger med brukervalg:

• Oppdragsgiver gjennomfører separat anskaffelse for å innhente tilbud fra potensielle leverandører og tildeler en enkelt kontrakt ved å benytte brukervalg som eneste tildelingskriterium (brukervalg ved enkeltkontrakt)
• Oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse for å inngå rammeavtale med flere leverandører, og tildeler kontrakt (foretar avrop) ved å benytte brukervalg som eneste tilfelingskriterium (brukervalg ved avrop på rammeavtale)
• Oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse for å inngå kontrakt om tjenestekonsesjon med et begrenset antall leverandører hvor den enkelte bruker velger sin leverandør (brukervalg ved tjenestekonsesjonsordning).
• Oppdragsgiver etablerer en ordning hvor alle leverandører som oppfyller ordningens krav og betingelser kan tilby sine tjenester, og hvor den enkelte bruker velger sin leverandør (brukervalg ved kvalifikasjonsordning).

For brukeren vil de tre siste alternativene ikke fortone seg så forskjellig, men de er underlagt ulike regler og vil dermed måtte etableres på forskjellige måter av oppdragsgiver.

I det følgende gjennomgås disse fire formene for brukervalg.

Brukervalg ved enkeltkontrakt

FOA § 30-1 (4) del IV åpner for brukervalg ved tildeling av enkeltkontrakter.  Etter FOA § 30-1(4) skal brukervalg da være eneste tildelingskriterium. Dette er ikke til hinder for at det stilles minstekrav til leverandøren og ytelsen. Brukeren kan da foreta sitt valg blant de som oppfyller minstekravene.

Det stilles ikke krav om at det må angis noen kriterier som brukeren må anvende for å foreta sitt valg. Det stilles heller ikke krav om at brukeren må gi en begrunnelse for valget. Det skal ikke foretas noen prøving av brukerens skjønn, altså om det er vilkårlig, grovt urimelig eller om brukeren har lagt feil fakta til grunn ved sin vurdering.

Formålet med brukervalg er nettopp at brukeren skal kunne legge vekt på egne subjektive vurderinger, herunder for eksempel empati, mellommenneskelighet, godhet og liknende faktorer. Dette er vurderinger som brukeren selv må gjøre, og hvor det ikke objektivt kan overprøves hvem brukeren føler seg komfortabel med.

Når oppdragsgiver gjennomfører en konkurranse med brukervalg, bør oppdragsgiver gjøre det klart for tilbyderne at all kommunikasjon skal skje med oppdragsgiver og at tilbyderne ikke skal ta kontakt med bruker.

Ofte vil det kunne være ønskelig for bruker å møte leverandørene. Dette kan særlig gjelde der det er avgjørende for valg av leverandør at bruker har møtt en eller flere av de ressurser som skal utføre tjenesten. Oppdragsgiver må da fasilitere dette på en måte som sikrer likebehandling. Her må oppdragsgiver også vurdere om det kan være grunn til å hensynta belastningen for bruker, herunder hensynet til brukers rett til privatliv.

Brukervalg som avropsmekanisme

Det er også mulig å bruke brukervalg som eneste tildelingskriterium ved avrop på rammeavtaler. For at brukerne skal ha en reell valgmulighet, så kan ikke brukervalg kombineres med andre avrops­kriterier som pris, kvalitet, kompetanse eller andre kriterier, jf. omtalen av brukervalg som tildelingskriterium ovenfor.

At tildeling (avrop) kan foretas ved brukervalg fremgår ikke uttrykkelig av forskriften, men følger av premiss 61* i fortalen til Anskaffelsesdirektivet.

De objektive vilkårene for å bestemme hvilke av markedsdeltakerne som er part i rammeavtalen som bør utføre en gitt oppgave, for eksempel levere varer eller tjenester beregnet på å skulle brukes av fysiske personer, kan i forbindelse med rammeavtaler der alle vilkår er definert, omfatte de berørte fysiske personenes behov eller valg.

Anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24/EU), fortalen, premiss 61 (norsk versjon)

Brukervalg ved tjenestekonsesjonskontrakt

Oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse for å inngå kontrakt om tjenestekonsesjon med et begrenset antall leverandører hvor den enkelte bruker velger sin leverandør.

§ 14-1a i konsesjonskontraktforskriften åpner for å reservere kontrakten til ideelle virksomheter dersom reservervasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. 

Dersom oppdragsgiver sørger for et tilbud om helse- og sosialtjenester gjennom å etablere tjeneste­konsesjonskontrakter vil brukerens valg av leverandør i praksis være et brukervalg. Se kapittel 10 om tjeneste­konsesjons­kontrakter i vår Veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester.

Brukervalg ved kvalifikasjonsordning (utenfor anskaffelsesregelverket) 

Dersom oppdragsgiver etablerer en kvalifikasjonsordning hvor alle leverandører som tilfredsstiller kravene blir sluppet inn i ordningen, og hvor den enkelte bruker så velger sin leverandør, skjer det ingen tildeling av noe fra det offentlige. Det foreligger da ikke en kontrakt eller en konsesjonskontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand, jf konsesjonsdirektivets fortale, premiss 13, se nedenfor). (Dette må ikke blandes sammen med kvalifikasjonsordning etter forsynings­forskriften.) Anskaffelsesregelverket får da ikke anvendelse. 

Oppdragsgiver er her underlagt et EØS-rettslig krav til klarhet om hva som er kriteriene for å bli med i ordningen og likebehandling ved vurdering av om kriteriene er oppfylt, men ikke noe krav om konkurranse eller prosedyrekrav for øvrig.

Konsesjonsdirektivet (direktiv 2014/23/EU), fortalen, premiss 13:

13) Videre bør ordninger der alle markedsdeltakere som oppfyller visse vilkår, har rett til å utføre en bestemt oppgave uten noen form for utvelging, for eksempel brukervalgs- og tjenestekupongordninger, ikke anses som konsesjoner, heller ikke selv om de bygger på en juridisk avtale mellom den offentlige myndigheten og markedsdeltakerne.

Slike ordninger er vanligvis basert på en beslutning truffet av en offentlig myndighet som fastlegger oversiktlige og ikke-diskriminerende vilkår for markedsdeltakernes kontinuerlige adgang til å yte særlige tjenester, for eksempel sosialtjenester, slik at kundene får mulighet til å velge mellom slike markedsdeltakere.

Konsesjonsdirektivet (direktiv 2014/23/EU), fortalen, premiss 13 (norsk versjon)

Eksempler fra spesifikke helse- og sosialtjenester

Brukerstyrt Personlig Assistanse (BPA) – Konsesjonskontrakt med fritt brukervalg

Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) er en alternativ måte å organisere tjenestene praktisk og personlig bistand (personlig assistanse) på for personer med nedsatt funksjonsevne og stort behov for bistand i dagliglivet, både i og utenfor hjemmet.

BPA innebærer at brukeren har rollen som arbeidsleder og påtar seg ansvar for organisering og innhold ut fra egne behov. Arbeidslederrollen gir brukeren innflytelse over egen livssituasjon. BPA gir altså større mulighet til å styre tjenestene og hverdagen selv.

BPA innvilges av kommunen ved vedtak etter søknad fra bruker (vedtakseier). Innen de timerammer som kommunens vedtak angir, kan brukeren styre hva assistentene skal gjøre og til hvilke tider assistanse skal gis.

Selv om det normale vil være at brukeren selv ivaretar arbeidsleder­rollen, er det ikke et krav at brukeren skal ivareta brukerstyringen uten bistand. Også personer som er avhengig av bistand for å ivareta arbeidsleder­rollen kan få BPA, forutsatt at ordningen vurderes å være tilstrekkelig brukerstyrt. Bruker/vedtakseier er altså normalt selv arbeidsleder, dvs den som ivaretar den daglige ledelse av BPA-ordningen, men kan også utpeke annen person som arbeidsleder.

Regler for brukerstyrt personlig assistanse (BPA)

Brukerstyrt personlig assistanse reguleres av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8: 

«Kommunen skal ha tilbud om personlig assistanse etter § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b, i form av praktisk bistand og opplæring, organisert som brukerstyrt personlig assistanse.»

Retten til BPA reguleres av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 d: 

«Personer under 67 år med langvarig og stort behov for personlig assistanse etter helse- og omsorgs-tjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b har rett til å få slike tjenester organisert som bruker¬styrt personlig «assistanse.

Retten omfatter avlastningstiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav d for personer med foreldreansvar for hjemme­boende barn under 18 år med nedsatt funksjonsevne. Helsetjenester i avlastningstiltak omfattes ikke.

Rettigheten omfatter ikke tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede eller nattjenester, med mindre brukeren kontinuerlig har behov for slike tjenester.

Med langvarig behov i første ledd menes behov ut over 2 år.

Med stort behov i første ledd menes et tjenestebehov på minst 32 timer per uke. Brukere med tjenestebehov på minst 25 timer per uke har likevel rett til å få tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse, med mindre kommunen kan dokumentere at slik organisering vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen.»

Med virkning fra 1.1.2015 gir pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 bokstav d enkelte grupper krav på å få tjenestene organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Uavhengig av om brukere omfattes av rettigheten eller ikke, skal kommunen ha et tilbud om at tjenestene skal kunne organiseres som brukerstyrt personlig assistanse. Kommunens plikt til å tilby ordningen etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8 er med andre ord videreført.

BPA skal bidra til å gi mennesker med assistansebehov mulighet til å leve et aktivt og mest mulig uavhengig liv. Med BPA skal man i størst mulig grad kunne ivareta plikter, interesser, behov og ønsker som alle andre samfunnsborgere.

Når tjenestene organiseres som en BPA-ordning er det brukeren selv, eventuelt med bistand, som organiserer og leder arbeidet med assistentene. Å være arbeidsleder innebærer å ha det daglige lederansvaret for assistentene. Viktige elementer i arbeidslederrollen er å definere behov, å delta ved ansettelse eller medvirke ved valg av assistenter, lære opp og veilede assistenter i hvordan hjelpen bør gis, sette opp og følge arbeidsplaner og ivareta andre forhold knyttet til tjenestene.

For å kunne ta rollen som arbeidsleder selv er det en forutsetning at vedkommende kan ivareta denne rollen på en forsvarlig måte.

Intensjonen med BPA

• BPA skal bidra til likeverd, likestilling og samfunnsdeltakelse og gi brukerne muligheten til yrkesdeltakelse, utdanning og et aktivt og selvstendig liv.
• BPA skal bidra til å gi mennesker med assistansebehov mulighet til å leve et aktivt og mest mulig uavhengig liv til tross for sin funksjonsnedsettelse.
• Med BPA skal man i størst mulig grad kunne ivareta plikter, interesser, behov og ønsker som alle andre samfunnsborgere.
• Kjernen i BPA er brukerstyringen, og kjernen i brukerstyringen er arbeidslederrollen.

Helsedirektoratets opplæringshåndbok

Helsedirektoratet har publisert en håndbok med informasjon om hva det innebærer å få tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse.

Formålet med opplærings¬håndboken er primært å beskrive de praktiske sidene ved å være arbeidsleder, herunder oppgaver og ansvar som forventes ivaretatt av arbeidsleder. I tillegg gir boken informasjon og veiledning om forholdet til andre sentrale aktører/roller i en BPA-ordning, særlig forholdet til arbeidsgiver, assistenter, kommunen mv.  Håndboken kan være et godt hjelpemiddel både for nye og mer erfarne arbeidsledere.

Håndboken henvender seg først og fremst til arbeidsledere, men inneholder nyttig informasjon også til andre aktører i BPA-ordninger. Den kan også gjerne brukes som en del av et opplærings- eller undervisningsopplegg om brukerstyrt personlig assistanse. 

Håndboken er ikke primært ment for saksbehandlere i kommunen, og inneholder derfor ingen fullstendig gjennomgang av saksbehandlingsreglene.

Se Opplæringshåndbok brukerstyrt personlig assistanse og presentasjon BPA på Helsedirektoratets nettsider.

Nærmere omtale av vilkårene og bistand som omfattes

For nærmere omtale av vilkårene og bistand som omfattes, se

Rundskriv I-9/2015 Rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse (BPA)

For nærmere omtale av forholdet til annet regelverk - pasient- og brukerrettighetsloven, og pasient- og brukerombud, se

Rundskriv IS-8/2015 Pasient- og brukerrettighetsloven med kommentarer

Pasient- og brukerombudet 

Rundskriv IS-8/2012 Helsepersonelloven med kommentarer

Les mer om organisering, roller og ansvar her:

Rundskriv I-9/2015 Rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse (BPA) kapittel 3

Helsedirektoratets Opplæringshåndbok brukerstyrt personlig assistanse BPA kapittel 2 og 5

Rundskriv IS-6/2010 Helsepersonells taushetsplikt 

Standardkontrakt fra Norsk Standard

Norsk Standard har utarbeidet en standardavtale for kjøp av BPA, «Alminnelige kontrakt-bestemmelser for brukerstyrt personlig assistanse (BPA)». I tillegg er det utarbeidet to avtale-blanketter, den ene for kontrakten mellom kommune og leverandør og den andre for kontrakten mellom leverandøren og den enkelte tjenestemottaker.

Standardavtalen regulerer forholdet mellom kommunen som oppdragsgiver og leverandøren i de tilfeller hvor kommunen, i samråd med en bruker (vedtakseier) som ved kommunens vedtak er innvilget tjenester organisert som bruker­styrt personlig assistanse (BPA), har valgt den aktuelle leverandør.

Bruker/ vedtakseier er normalt selv arbeidsleder, dvs den den som ivaretar den daglige ledelsen av BPA-ordningen, men det kan også være en annen person utpekt av bruker/ vedtakseier. Kontrakten innskrenker ikke kommunens ansvar for at den som har et tjenestebehov, skal få en forsvarlig tjeneste.

Formålet med kontrakten er å legge grunnlaget for forutsigbarhet, fleksibilitet og frihet for den som får tjenesten. Kontrakten skal videre fordele ansvar mellom partene og skape administrative forutsetninger for et godt samarbeid. En slik standardavtale kan være et godt hjelpe­middel og kan bidra til kvalitetssikring av BPA-tjenesten for den enkelte bruker. Det må understrekes at kommunene ikke er forpliktet til å benytte denne standardavtalen.

Det kan tenkes å foreligge særskilte behov som for eksempel kan gjøre det naturlig å inkludere annen type bistand i ordningen enn det som følger av standardavtalen. Dette vil i så tilfelle komme frem i tildelings­vedtaket til den enkelte, som i alle tilfeller vil være rammen for den enkelte BPA-ordning, og avtalen med en eventuell privat leverandør må tilpasses disse rammene.

NS 8435:2017 Alminnelige kontraktsbestemmelser for brukerstyrt personlig assistanse (BPA)

Blankett 8435 A Kontrakt om levering av brukerstyrt personlig assistanse (BPA) 

Blankett 8435 B Individuell kontrakt om brukerstyrt personlig assistanse (BPA) 

Digdir har ikke tilgang til disse standardene og har derfor ikke omtalt disse nærmere. 

Brukerstyrt Personlig Assistanse (BPA) – Konsesjonskontrakt med fritt brukervalg - Moss kommune

Brukerstyrt Personlig Assistanse (BPA) – Konsesjonskontrakt med fritt brukervalg 

Moss kommune kunngjorde anskaffelsen sommeren 2017. 

Konkurransegrunnlaget er elektronisk tilgjengelig på Doffin. 

Beskrivelse av anskaffelsen

Moss kommune har innført fritt brukervalg for ordningen med brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Kommunen drifter ikke selv BPA-ordninger. 

Ordningen med fritt brukervalg for BPA er innført med tjenestekonsesjonskontrakter. All risiko lagt på leverandøren, idet leverandøren er avhengig av brukervalg for å få oppdrag. Det er den enkelte bruker som, etter at tjenesten er innvilget, velger leverandør. 

Det er oppdragsgiver ved tjenestekontoret, som tildeler tjenesten. Tjenestekontoret har vurdert behovet og innholdet i tjenesten sammen med bruker. Tildeling av BPA skjer gjennom et enkelt­vedtak som beskriver innhold og omfang av ordningen med BPA. Når enkeltvedtaket foreligger, gir tjenestekontoret informasjon til bruker om de leverandører som brukeren kan velge mellom for drift av tjenesten. Når bruker har foretatt valg av leverandør av BPA-ordningen, formidler tjeneste­kontoret dette til den aktuelle leverandøren. 

Anskaffelsesprosedyre

Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (anskaffelsesloven) og forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontrakt­forskriften) FOR-2016-08-12-976 del I og III. 

Anskaffelsen gjennomføres etter prosedyren åpen tilbudskonkurranse. Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover å foreta eventuelle avklaringer/korrigeringer.

Tildelingskriterier

Tildeling vil skje på bakgrunn av hvilke tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene pris og kvalitet.

For å få sitt tilbud evaluert, må leverandør ved tilbudsinnlevering bekrefte at kravene i krav­spesifikasjonen vil bli oppfylt ved gjennomføring av kontrakt. Videre skal leverandør vedlegge dokumentasjon som viser at kravene er oppfylt.

Tildeling vil skje på bakgrunn av hvilke tilbud som har det beste forholdet mellom pris (60%) og kvalitet (40%):

 Hjemmehjelpstjenester

Kristiansand kommune har innført brukervalg på hjemmehjelpstjenester.

Fritt brukervalg i Kristiansand kommune

Nedenfor finner du informasjon fra kommunen i en noe forkortet versjon:

Fritt brukervalg

Dersom du er innvilget praktisk bistand i hjemmet av kommunen, kan du velge hvem som skal utføre tjenesten.

Hva innebærer brukervalg?

Brukervalg betyr at du selv kan gjøre valg om hvilken leverandør du vil ha hjemmehjelpstjenester fra. Du kan velge hjemmehjelp fra kommunen eller fra privat firma som har inngått avtale med kommunen. Uansett hvem du velger, vil kommunen følge opp kvaliteten på tjenesten. Vedtaket om konkrete oppgaver og omfang endres ikke om du velger privat leverandør. Det er i alle tilfelle kommunen som avgjør hva slags hjelp du skal få. Du får nå en mulighet til å velge hvem som skal utføre oppgavene. Det benyttes et skjema for valg av leverandør.

Dine valgmuligheter

Du kan velge blant firma som har fått tjenestekonsesjon, eller du kan velge kommunal hjemmehjelp.

Sammen med vedtaksbrevet får du informasjon om leverandørene, og du får vite hvor lang tid du har før du må svare. Du finner lenke til godkjente tilbydere her:

[Liste over godkjente tilbydere. Blant tilbyderne er også kommunens hjemmehjelpstjeneste.]

Dersom du ikke foretar deg noe, vil du automatisk få hjelp av kommunens hjemmehjelpstjeneste.

Dersom du ikke foretar et aktivt valg vil du få tjenester fra Kristiansand kommune.

Behovsprøvd

Hjemmehjelpen du får gjennom kommunen er knyttet til dine grunnleggende og udekkede behov. Dersom du får hjelp av familie eller andre, kan dette føre til at ditt behov for kommunal hjemmehjelp faller bort helt eller delvis.

Tilleggstjenester Om du ønsker å kjøpe tjenester som ikke inngår i oppgaver du har vedtak på fra kommunen kan du etterspørre dette hos privat firma.

Bytte

Du kan be om bytte når du vil. Du må da fylle ut et bytteskjema*. [*Samme skjema for valg av leverandør.]

Ikke dyrere med privat

Det er ikke dyrere for deg som bruker å velge et privat firma. Du betaler den samme egenandelen uansett om du velger kommunal hjemmehjelp eller et privat firma.

Dersom du ønsker å klage, klager du i første omgang direkte til leverandøren av tjenesten. Dersom du ønsker å gå videre med saken, klager du til kommunen.

Lenker til mer informasjon om brukervalg

https://www.kristiansand.kommune.no/navigasjon/helse-velferd-og-omsorg/omsorg/fritt-brukervalg/

https://www.kristiansand.kommune.no/navigasjon/helse-velferd-og-omsorg/omsorg/hjemmesykepleie-og-praktisk-bistand2/

Unntak for anskaffelser om kjøp av tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet

FOA § 2-4 bokstav h gir unntak for anskaffelser om kjøp av tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet. Bestemmelsen bygger på tilsvarende unntak i EØS-avtalen. Bestemmelsen unntar anskaffelse av slike tjenester fra EØS-avtalen, LOA og FOA.

Oppdragsgiver trenger dermed ikke følge anskaffelsesregelverket ved anskaffelse av slike tjenester som er omfattet av unntaket. Hvis unntaket for utøvelse av offentlig myndighet kan anvendes har oppdragsgiver handlingsrom til å reservere anskaffelsen av slike tjenester fra ideelle organisasjoner. Nedenfor gis en nærmere omtale av anskaffelser som faller inn under unntaket, samt konkrete eksempler på slike anskaffelser.

Veilederen må leses med det forbehold at det hersker en viss rettslig usikkerhet på området. EFTAs overvåknings­organ ESA undersøker om Norge har brutt EØS-reglene i slike anskaffelser. Domstolene eller andre myndighets­organer vil kunne treffe beslutninger som har betydning for praktiseringen av regelverket ved slike anskaffelser.

Selv om anskaffelsen faller inn under unntaket, kan slike anskaffelser like fullt være omfattet av oppdragsgivers interne instrukser, økonomireglement, samt generelle regler om arkiv, innsyn osv. 

Anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakter om tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet som er unntatt EØS-avtalen etter artikkel 39, jf. artikkel 32.

FOA § 2-4 h)

Selv om oppdragsgiver ikke har plikt til å følge anskaffelsesregelverket, betyr ikke dette at det ikke kan være hensiktsmessig å gjennomføre en konkurranse for å oppnå en best mulig anskaffelse. Hvis oppdragsgiver ønsker å innhente tilbud fra flere, kan oppdragsgiver velge hvilke tilbydere som man vil innhente tilbud fra. Unntaket gir dermed handlingsrom til for eksempel å reservere anskaffelsen av slike tjenester fra ideelle organisasjoner.

Hvis oppdragsgiver inviterer flere til å inngi tilbud, så vil oppdragsgiver gjennom en slik invitasjon og beskrivelsen av anskaffelsen skape en forventning hos leverandører som inngir tilbud om at oppdragsgiver vil opptre i tråd med det man har beskrevet. I tillegg gjelder generelle prinsipper om likebehandling, forutsigbarhet, etterprøvbarhet osv. Dette vil kunne håndheves av tilbyderne.

Unntaket kommer blant annet til anvendelse ved kjøp av tjenester som innebærer utøvelse av tvang av et visst omfang. Dette kan typisk være aktuelt for barneverntjenester, og kan også være aktuelt for andre helse- og sosialtjenester. Hvorvidt vilkårene for å bruke unntaket er oppfylt, må vurderes konkret for hver kontrakt. Dette er et rettsområde hvor praksis er under stadig utvikling. Unntaket gjelder både for inngåelse av rammeavtaler, kontrakter til flere brukere og ved kjøp til enkeltbrukere.

Hvilke barnevernstjenester er omfattet av unntaket?

Lov om barneverntjenester gir flere typer hjemler for å gripe inn og iverksette ulike former for tiltak, herunder plassering av barn i institusjon. Dersom en oppdragsgiver kjøper tjenester av en leverandør for å yte disse tiltakene, og leverandøren får rett til å utøve tvang overfor barna, vil det innebære myndighetsutøvelse.

Nærings- og fiskeridepartementet har i en fortolkningsuttalelse av 23. mars 2015 til Barne-, like­stillings- og inkluderingsdepartementet uttalt seg om hvilke tiltak etter barnevernloven som departementet mener vil innebære offentlig myndighetsutøvelse.

Uttalelse om unntaket for offentlig myndighetsutøvelse (pdf)

pdf

483.94 KB

Kjøp av plasser i barneverninstitusjon er unntatt lov og forskrift om offentlige anskaffelser, og oppdragsgiver står dermed i utgangspunktet fritt til å velge hvilke kriterier som skal legges til grunn i en anskaffelse, og kan velge å prioritere ideelle leverandører.

EFTAs overvåkningsorgan ESA har i flere saker funnet at anskaffelse av barnevernstjenester er omfattet av unntaket for offentlig myndighet. Vurderingen er at barnevernstjenester er tjenester som ytes til syvende og sist gratis av staten og utgjør en integrert del av det nasjonale helsesystemet.

I samsvar med de norske regler for barneverns­institusjoner, har disse institusjonene tvangsmyndighet, noe som innebærer at barn som bor i institusjon kan bli utsatt for tvangstiltak på visse vilkår fastsatt i loven. I lys av den sensitive karakter av tjenestene som tilbys av barneverninstitusjoner og myndigheten som er betrodd dem, er de underlagt strenge regler og tilsyn av den norske stat. Derfor er disse tjenestene også utelukkende basert på prinsippene om nasjonal solidaritet og universell dekning, og de er ikke av økonomisk karakter.

ESAS avgjørelse i sak 154/17/COL (Bufdir)

EFTAs overvåkningsorgan ESA har i sitt vedtak, Decision No 154/17/COL, EFTA Surveillance Authority Decision of 20 September 2017 closing a complaint case arising from an alleged unlawful discrimination of private enterprises and breach of the EEA rules on public procurement, etter klage fra NHO på unntakene i daværende forskrift § 2-1(3) for reservasjon for ideelle organisasjoner, og § 1-3(2) for offentlig myndighetsutøvelse, godtatt at BufDirs to anskaffelser av barnevernstjenester ble unntatt fra anskaffelses­reglene på grunn av unntaket for offentlig myndighetsutøvelse, og ikke innebar brudd på Norges EØS-forpliktelser.

EFTAs overvåkningsorgan ESA har bekreftet denne forståelsen i sitt vedtak, Decision No 17/18 COL av 07.02.2018 Compensation for pension costs of non-profit organisations providing certain health and child welfare services (om kompensasjon av pensjonskostnader for ideelle organisasjoner som yter visse helse- og barneverntjenester) og eksplisitt uttalt at kjøp av plasser i barnevern­institusjoner faller utenfor EØS-avtalen. I beslutningens punkt 36 skriver ESA følgende:

"[Child welfare services] are services provided free of charge ultimately by the State and form an integral part of the national health system. Moreover, pursuant to the Norwegian rules governing child welfare institutions, these institutions have coercive powers, which means that any child residing in the institution may be subject to coercive treatment under certain conditions laid down in the law. In light of the sensitive nature of the services provided by the child welfare institutions and the powers entrusted to them, they are subject to strict rules and supervision by the Norwegian State. Therefore, these services are also based exclusively on the principles of national solidarity and universal coverage and they are not of economic nature."

Tvang og makt etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Helse- og omsorgstjenesteloven (lov om kommunale helse- og omsorgstjenester) regulerer kommunenes ansvar for helse- og omsorgstjenester. Kapittel 9 omhandler rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming.

Nærings- og fiskeridepartementet har i en veiledende fortolkningsuttalelse av 17. april 2015 i et brev til Autismeforeningen i Norge drøftet om unntaket for myndighetsutøvelse kan få anvendelse på en offentlig anskaffelse av en tjeneste som innebærer bruk av tvang og makt etter nevnte kapittel 9.

Departementet konkluderer med at skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner med hjemmel i § 9-5 tredje ledd bokstav a mest sannsynlig ikke innebærer offentlig myndighetsutøvelse da det kan begrunnes i allmenne nødrettsbetraktninger.

Motsatt konkluderer departementet med at "på bakgrunn av at det i loven synes å være hjemmel til systematisk og langvarig bruk av tvang og makt hvor dette anses som nødvendig og forholdsmessig, mener vi at mye taler for at kontrakter om tjenester hvor det utøves tvang og makt med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav b og c omhandler utøvelse av offentlig myndighet".

Som understreket av departementet er deres uttalelse kun veiledende, og det er domstolene som har kompetanse til å tolke regelverket med bindende virkning.

Sykehjemstjenester

På kommunalt nivå kan det være aktuelt å anvende unntaket for drift av sykehjem hvor det er pasienter med tvangsvedtak. Dette må vurderes konkret for det enkelte sykehjem ut fra sammensetningen av pasienter.

Eksempelvis kunngjorde Oslo kommune 19. desember 2016 en anskaffelse av 400 sykehjemsplasser, hvor kommunen har vurdert at dette var omfattet av unntaket for myndighetsutøvelse. Kommunen satte i anskaffelsen krav om at kun ideelle aktører kunne inngi tilbud. Eftas Overvåkningsorgan (ESA) har åpnet sak om denne anskaffelsen, og det er ikke endelig avklart om unntaket kan brukes på denne type anskaffelser.

I denne saken har oppdragsgiver forsvart anvendelsen av unntaket for myndighetsutøvelse. Selv om utgangspunktet er at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke, gir loven hjemmel for å gi helsehjelp uten samtykke, jf Lov om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven) (pbrl), kap 4. Vilkårene for tvang er strenge.

• Pasienten mangler samtykkekompetanse 
• Pasienten motsetter seg helsehjelpen
• Tillitsskapende tiltak har vært forsøkt (med mindre det er åpenbart formålsløst å prøve dette)
• Unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til vesentlig helseskade for pasienten
• Helsehjelpen anses nødvendig
• Tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen
• Helsehjelp gis bare der dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten

Det er gode argumenter for at slike helse- og omsorgs­tjenester som omfatter utøvelse av offentlig myndighet er unntatt fra EØS-avtalens anvendelse, samt lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Av dette følger at oppdragsgiver har handlingsrom til for eksempel å prioritere ideelle organisasjoner ved tildeling av kontrakter om slike tjenester.

Selv om utgangspunktet er at tjenestene på sykehjem er et frivillig tilbud til pasientene, så har loven bestemmelser som gir det enkelte helsepersonellet rett til å yte helsehjelp og pleie med tvang, jf. pbrl. kapittel 4A. Denne retten går lenger enn til rene nødrettssituasjoner, hvor enhver borger kan yte helsehjelp. Det er etter loven ikke krav om at det skal foreligge en akutt fare for liv eller helse for pasienten. Også tiltak som vask, medisinering og nødvendig pleie eller behandling kan berettige tvang.

Et grunnleggende vilkår for tvangsbruken er imidlertid at pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. pbrl. § 4A-2. Det er det enkelte helsepersonellet som utfører helsehjelpen som vurderer og beslutter om pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. pbrl. § 4-3. Beslutningen om bruk av tvang kan påklages til fylkesmannen, jf. pbrl. § 7-4. Tvangen kan imidlertid gjennomføres før pasienten er underrettet og før en eventuell klage er behandlet, dersom det anses nødvendig, jf. pbrl. § 4A-6.

Manglende samtykkekompetanse skyldes normalt fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming. Opptil 80 % av pasientene med langtidsopphold på norske sykehjem har en eller annen form for demenssykdom. Slik demenssykdom kan ofte innebære at pasientene mangler samtykkekompetanse.

En rekke tiltak som er ment å sikre pasientens helse er av natur inngripende i forhold til bevegelsesfrihet og privatliv enten det dreier seg om behandling, medisinering, eller fysiske tiltak for å hindre selvskading eller forsvinning, gps-sporing og lokalisering, uansett om pasienten i utgangspunktet har gitt et generelt samtykke på forhånd eller om det fattes vedtak mot pasientens vilje eller settes inn akutte tiltak begrunnet i nødrett av hensyn til personell eller pasientens beste, og anses som offentlig myndighetsutøvelse.

I sykehjem brukes tvangstiltak for å utføre behandling, pleie og omsorg som institusjonen er forpliktet til å yte i tilfeller der dette ellers ikke kunne vært gjennomført. Derfor fremstår helse- og omsorg som kan utløse et behov for tvang som en integrert del av institusjonens funksjon. Ikke minst fordi tvang kan være aktuelt for en relativ stor andel av pasientgruppen på sykehjemmene.

I utgangspunktet synes det vanskelig å separere den delen av helse- og omsorgsvirksomheten på sykehjem som innbefatter bruk av tvang fra slik virksomhet som ikke gjør det.

Andre tjenester enn slike som er forbundet med myndighetsutøvelse.

Ovenfor har vi redegjort for at vilkårene synes å være tilstede for å benytte unntaket for offentlig myndighetsutøvelse i EØS-avtalen art 32, jf 39, på utførelse av pleie, helse- og omsorgsvirksomhet på sykehjem som faktisk eller potensielt kan innefatte bruk av tvang. Det er mer usikkert om dette også gjelder for øvrige aktiviteter og tjenester på sykehjemmet som lar seg funksjonelt skille fra denne delen av virksomhetene, og som ikke direkte eller spesifikt knytter seg til utøvelse av offentlig virksomhet.  Det kan argumenteres for at bruk av unntaket på andre tjenester kan komme i konflikt med EU-domstolens føring om at unntaket for offentlig mydighetsutøvelse ikke kan gis videre anvendelse enn det som er strengt nødvendig. Spørsmålet er enda ikke avklart i praksis.  

I ovennevnte sak som EFTAs overvåkningsorgan har startet mot Norge, omfatter Oslo kommunes anskaffelse ikke bare sykehjemstjenester, men også anskaffelsen av bygg, eiendomsdrift, herunder renhold, samt catering og vaskeri og leie av tekstiler (sengetøy, arbeidstøy).

Selv om oppdragsgiver ikke anser at disse tjenester på noen måte er forbundet med utøvelsen av offentlig myndighet, anser oppdragsgiver disse deler av anskaffelsen som integrert i den helhet av tjenester som leveres; alternativt må disse vurderes etter reglene for blandede kontrakter, hvor sykehjemstjenestene utgjør kontraktens hovedformål eller dominerende element; slik at unntaket for myndighetsutøvelse får anvendelse også på de øvrige elementer og dermed på hele kontrakten.   

EFTAs overvåkningsorgan har i beslutning 15/17/COL understreket at unntak fra de grunnleggende friheter må underlegges en snever fortolkning og begrenses til aktiviteter knyttet direkte og spesifikt til utøvelse av offentlig myndighet. Selv om det som er nødvendig for drift av barnevern­institu­sjoner, anser ikke ESA bygg og anlegg, catering, vaskeri- og transporttjenester som direkte og spesifikt knyttet til utøvelse av offentlig myndighet.

Oppdragsgiver må vurdere om slike tjenester, som ikke strengt tatt krever utøvelse av offentlig myndighet, kan gjøres til gjenstand for en egen anbudsprosedyre som er åpen for tilbud fra både ideelle organisasjoner og andre økonomiske aktører. 

"EFTAs overvåkningsorgan ESA har i sitt vedtak, Decision No 154/17/COL, EFTA Surveillance Authority Decision of 20 September 2017 closing a complaint case arising from an alleged unlawful discrimination of private enterprises and breach of the EEA rules on public procurement", presiserte at unntaket for myndighetsutøvelse må anvendes snevert og ikke får anvendelse på bygg og anlegg eller øvrige tjenester som ikke er direkte og spesifikt knyttet til utøvelsen av offentlig myndighet:

“The obligation to subject exceptions to the fundamental freedoms to a narrow interpretation, thus limiting them to activities connected directly and specifically with the exercise of official authority in order to ensure the functioning of the internal market, makes it nonetheless necessary to distinguish them from other activities possibly falling within the definition of “works” and/or “services” within the meaning of Article 1 of Directive 2004/18. Activities such as the construction of infrastructure needed for the operation of child welfare institutions and/or the provision of catering, laundry and transport services do not appear, in the Authority’s view, to be connected directly and specifically with the exercise of official authority, and could be equally performed by economic operators specialised in the respective area. (...) The contracting authority must thereby assess whether other merely ancillary activities, not strictly requiring the exercise of official authority in order to safeguard legitimate State interests, would be eligible for being subject to a separate tender procedure foreseeing the participation of both non-profit organisations and other economic operators alike. (...)"

Hvordan gjennomføre kontraktstildelingen

Eksempel på kontraktstildeling under rammeavtale om plasser i barneverninstitusjoner – reservert for ideelle leverandører.

Oppdragsgiver: Bufdir

Konkurransegrunnlag (Bufdir - 2016)

Avtaler om kjøp av plasser i barnevernsinstitusjoner.

Myndighetsutøvelse – unntatt fra anskaffelsesregelverket

Konkurranse reservert for ideelle leverandører

Rammeavtaler med leveranse og kjøpsgaranti

Anskaffelse kunngjort 2016 [iht dagjeldende regler, før ny LOA og FOA trådte i kraft 01.01.2017.]

Avtaleperiode: 4 +1 + 1 år 01.04.2016 - 31.03.2020, opsjon forlengelse i 1+1 år

Anslått verdi 5-8 milliarder NOK, avhengig av om opsjon om forlengelse benyttes.

Bufdir gjennomførte i 2016 en anskaffelse av plasser i barnevernsinstitusjoner. Bufdir vurderte det slik at anskaffelsen falt inn under FOA § 1-3(2)k som unntar «kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet», og at anskaffelsen følgelig ikke er underlagt anskaffelsesregelverket.

Myndighetsutøvelse – unntak fra anskaffelsesregelverket

[Fra Konkurransegrunnlaget:]

«I 2012 ble det tatt inn en ny bestemmelse, § 1-3 annet ledd bokstav k, i forskrift om offentlige anskaffelser. Her bestemmes det at forskriften og lov om offentlige anskaffelser ikke får anvendelse på «kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32». [Bufdir] har foretatt en vurdering av hvilke barne­vern­tjenester som omfattes av bestemmelsen. Bufdir har konkludert med at barneverns­­institusjoner utøver offentlig myndighet, og at avtaler om kjøp av institusjonsplasser innen barnevern dermed er omfattet av unntaket. Begrunnelsen for dette synet er at barnevernsinstitusjoner er underlagt Forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon, FOR-2011-11-15-1103 (rettighetsforskriften), som gir relativt vide hjemler for tvangsutøvelse. [Bufdir]s vurdering av unntaksbestemmelsens anvendelsesområde utredning ble av Barne- og likestillingsdepartementet oversendt Nærings- og fiskeri­departementet. Departementet støtter [Bufdir]s vurdering angående institusjons­plasser.

https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2011-11-15-1103

Bufdir valgte på denne bakgrunn å gjennomføre anskaffelsen som en todelt konkurranse hvor del I var reservert for ideelle leverandører, mens del II var en åpen konkurranse for kommersielle leverandører i den grad behovet ikke ble møtt av de ideelle.

Todelt konkurranse – del I reservert for ideelle – del II åpen konkurranse

[Fra Konkurransegrunnlaget:]

«Konkurransegrunnlaget omfatter to konkurranser om plasser i barneverninstitusjon. (...)

Første konkurranse [del I] gjelder rammeavtaler hvor en andel av plassene har leveranse- og kjøps­garanti. Denne konkurransen er forbeholdt ideelle organisasjoner.

Andre konkurranse [del II] omhandler rammeavtaler uten leveranse- og kjøpsgaranti og er åpen for alle organisasjoner som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene.

Der ikke annet er spesifisert, gjelder ordlyden i konkurransegrunnlaget for begge konkurransene.

Oppdragsgiver vil prioritere plasser med leveranse- og kjøpsgaranti i den første konkurransen. Med dette menes at ideelle organisasjoner først vil få mulighet til å dekke oppdragsgivers behov for slike plasser. Den andelen av plasser med kjøps- og leveransegaranti som ikke dekkes av ideelle organisasjoner i den første konkurransen vil bli overført til den andre konkurransen. Omfanget av slike plasser i den andre konkurransen er således noe usikkert.»

«De to konkurransene har samme tilbudsfrist, og det vil bli avholdt felles tilbyderkonkurranse*. [*antakelig: tilbudskonferanse?]  Tilbudene i konkurranse 1 vil bli evaluert og det vil bli gjennomført forhandlinger og tildeling før tilbudene i konkurranse 2 evalueres.»

«Anskaffelsen har, for begge konkurransene, en anslått verdi på om lag 5-8 milliarder NOK, avhengig blant annet av om opsjon om forlengelse benyttes.»

«Tjenesten omfatter institusjonstiltak, og gjelder kun tiltak der flere barn er plassert sammen, herfra benevnt som gruppetiltak. Skreddersydde tilbud til barn som ikke kan nyttiggjøre seg et institusjonstilbud i gruppe med andre barn vil bli dekket gjennom enkeltkjøp og faller utenfor denne konkurransen.»

«Der det enkelte barns behov kan bli dekket i statlige institusjonsplasser eller institusjonsplasser som er omfattet av leveranse- og kjøpsgaranti, vil disse bli prioritert.

Enkeltkjøp benyttes kun i følgende tilfeller:

•til plasseringer der det ikke er inngått rammeavtale om den aktuelle målgruppen

•barnets behov tilsier at det ikke bør plasseres i gruppetiltak eller der barnets behov ligger utenfor målgruppedefinisjonen.»

Beskrivelse av avtalestruktur.

I disse konkurransene legges det opp til rammeavtaler med og uten kjøps- og leveransegaranti. Begrepene defineres under.

1 Rammeavtale om kjøp av institusjonsplasser

Rammeavtale om kjøp av institusjonsplasser er en avtale som regulerer betingelsene, herunder innhold, kvalitetskrav og betalingsforpliktelser ved plasseringer i en institusjon. Avtalen regulerer også antall plasser som kan benyttes i medhold av avtalen. Avtaleformen innebærer en gjensidig intensjon om kjøp/ leveranse og kan også innebære en leveransegaranti og/ eller kjøps­garanti knyttet til av andel av avtaleplassene.

2 Leveransegaranti

Leveransegaranti er det antall plasser leverandør plikter å stille til rådighet for Bufetat til enhver tid. Begrepet tilsvarer «faste plasser» i dagens avtalestruktur.

3 Kjøpsgaranti

Kjøpsgaranti er det antall oppholdsdager i en definert periode oppdragsgiver forplikter seg til å betale for uavhengig av faktisk belegg. Begrepet tilsvarer «garanterte plasser» i dagens avtaler om faste plasser med ideelle organisasjoner.

Krav til leverandøren – Ideell organisasjon

Konkurransens del I var reservert for ideelle organisasjoner. Oppdragsgiver formulerte dette som et kvalifikasjons­krav og krevde blant annet at virksomheten ikke har profitt som formål og at organisasjonen må arbeide for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller utsatte grupper.

Kvalifikasjonskrav – ideell organisasjon

Krav: 

• Det kreves at leverandøren er et lovlig etablert foretak eller en lovlig etablert stiftelse.

Dokumentasjon: 

• Attest fra foretaksregisteret eller evt. registrering i faglig register i leverandørens hjemland. Attesten skal ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra innleveringsdato.

Krav:

• Det kreves at virksomheten er en ideell organisasjon

• Kravet om å være en ideell organisasjon vil bli vurdert konkret og i tråd med gjeldende rettslige standarder.

  Som et minimum må følgende vilkår være oppfylt:

• Virksomheten har ikke profitt som formål, eventuelt at overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper.
• Hele organisasjonen, uten økonomisk motiv, må arbeide for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller bestemte utsatte grupper.
• Følgende momenter kan være relevant i en helhetsvurdering:
• Virksomhetens organisasjonsform.
• Hvorvidt virksomheten faller inn under skatteregler som har fritak eller betydelig lempet skattebyrde for slike aktiviteter.

Dokumentasjon: 

• Utskrift av foretakets/stiftelsens vedtekter.
• Foretakets/stiftelsens årsregnskap for de siste 3 år, inkludert revisjons­beretning og styrets årsberetning inkludert noter. Dersom leverandøren er et under­foretak av en moderorganisasjon i en konsernstruktur, kreves det regnskaper for både moder­foretaket og underforetaket (institusjonen).
• Ved behov vil ytterligere dokumentasjon etterspørres særskilt etter at kvalifikasjons­dokumentene er mottatt.
• Leverandører som Oppdragsgiver tidligere har vurdert som ideell organisasjon og som ikke har gjort endringer i organisasjons- eller eier­form, kan dokumentere kravet ved en egenerklæring. 

Formålet med anskaffelsen – avrop

[Fra Konkurransegrunnlaget:]

«Formålet med disse konkurransene er å sikre at Bufetats regioner har rammer som sikrer ivaretagelse av bistandsplikten, jfr. Barnevernlovens (Bvl) § 2-3. Dette innebærer at Bufetat har et ansvar for et tilstrekkelig, differensiert og tilgjengelig tilbud med god kvalitet, og at barn som trenger et institusjonstilbud får tiltak som dekker barnets behov.» «Tjenesten omfatter institusjonstiltak, og gjelder kun tiltak der flere barn er plassert sammen, herfra benevnt som gruppetiltak. Skreddersydde tilbud til barn som ikke kan nyttiggjøre seg et institusjonstilbud i gruppe med andre barn vil bli dekket gjennom enkeltkjøp og faller utenfor denne konkurransen.»

«Det er kommunalt barnevern som har ansvaret for å beslutte om barn som plasseres utenfor hjemmet skal gis et tilbud i fosterhjem eller institusjon. Bufetats ansvar er å bistå kommunen gjennom å rekruttere et tilstrekkelig antall fosterhjem og å tilby institusjonsplasser. Bufetats bistands­plikt innebærer videre et selvstendig ansvar for å sikre forsvarlighet i valg av tiltak til det enkelte barn.» «Regionene i Bufetat har et selvstendig ansvar for vurdering av behov for kjøp av tjenester fra private leverandører, og vil ha ulike behov for kjøp av tjenester fra private leverandører for å ivareta bistandsplikten ovenfor kommunene. Dette medfører at ikke alle regioner vil ha behov for alle tjenestene det bes om tilbud på.»

«Barne, likestillings og inkluderingsdepartementet har kunngjort en invitasjon til å delta i et forsøks­prosjekt som gir kommunene som deltar i prosjektet større ansvar og myndighet på barne­vern­området. For nærmere informasjon, se Regjeringen.no. Dette vil få betydning for hvilket behov som disse rammeavtalene skal dekke. Kommunene som deltar i forsøket skal ha mulighet til å inngå intensjons­avtale med Bufetat om bruk av de plassene Bufetat inngår rammeavtale om. Uavhengig av denne konkurransen kan kommunene i forsøksprosjektet anskaffe institusjons­plasser til egen kommune, samt kunne drifte institusjoner selv.

Bufetat skal, som avtalepart i rammeavtalene, også kunne gjøre avrop på avtalene på vegne av kommunene som deltar i forsøk med ny ansvarsdeling mellom stat og kommune på barne­vern­området, kunngjort av Barne- likestillings og inkluderingsdepartementet den 22.5.2015. Kommunene er ikke part i rammeavtalen.

Oppdragsgiver har egne institusjonsplasser, men dekker ikke behovet for institusjonsplasser fullt ut. Pr. i dag dekkes om lag halvparten av behovet for institusjonsplasser av private aktører.»

«Regionene i Bufetat har et selvstendig ansvar for vurdering av behov for kjøp av tjenester fra private leverandører, og vil ha ulike behov for kjøp av tjenester fra private leverandører for å ivareta bistandsplikten ovenfor kommunene. Dette medfører at ikke alle regioner vil ha behov for alle tjenestene det bes om tilbud på.»

Tilbudet fra leverandøren til hver enkelt målgruppe skal dekke de ulike behov som barn i den bestemte målgruppe har. Konkurransegrunnlaget har en utførlig beskrivelse av målgruppene.

Kontrakt - kontraktsoppfølgning 

Når oppdragsgiver har valgt tildelt kontrakt til en ideell leverandør, bør oppdragsgiver vurdere å sikre seg mot endringer i driftsform fra ideell leverandør til kommersiell leverandør i løpet av avtaleperioden. 

Det kan være gode grunner til å vurdere dette. I nylig publisert Dok 8 forslag/ «Representantforslag … om å styrke det ideelle innslaget i spesialisthelsetenesta» (Dok 8:64 S, 2019-2020) omtales «tendensar til at tidlegare familieeigde verksemder blir kjøpte opp av større kommersielle føretak som ofte er eigde av oppkjøpsfond. I Helse Midt-Noreg kom det nyleg fram at 20 pst. av døgnplassane innan spesialisert rehabilitering hadde skifta frå ideell til kommersiell leverandør fordi kommersielle aktørar hadde kjøpt opp ideelle tenesteytarar undervegs i kontraktsperioden (Anbud365, 10. desember 2019).»  

Blant de åtte forslag til tiltak foreslås det på denne bakgrunn blant annet:

«7. Stortinget ber regjeringa sikre at dei regionale helseføretaka, ved kontraktsinngåing med ideelle aktørar, stiller krav om at tenesteytaren ikkje kan endre driftsform frå ideell til kommersiell undervegs i kontraktsperioden.»

Vi viser forøvrig til kapitel 8 i vår Veileder i anskaffelse av helse- og sosialtjenester for en grundigere gjennomgang av oppfølging av kontrakten.