I dette kapittelet finnes veiledning om kravet om at kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til utførelsen av leveransen.
Som ellers når oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier i anskaffelsen, må kontraktsvilkårene ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Tilknytningskravet framgår direkte av anskaffelsesloven § 5 andre ledd, men presiseres også i anskaffelsesforskriften § 19-1 første ledd om kontraktsvilkår:
«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»
Det må altså være en sammenheng mellom kontraktsvilkåret og det som skal leveres på kontraktsarbeidet. Tilknytningskravet oppstiller dermed en grense for hvilke kontraktsvilkår om seriøsitet som kan stilles. Det kan være en risiko for at oppdragsgiver tar hensyn som ikke er relevante for den konkrete anskaffelsen hvis det oppstilles kontraktsvilkår hvor tilknytningskravet ikke er oppfylt.
Krav og kriterier kan ha tilknytning til leveransen selv om disse ikke direkte gjelder forhold som inngår i selve varen eller tjenesten. Tilknytningskravet betyr at krav som stilles må kunne knyttes til utførelsen av kontraktsarbeidet og ikke til hvordan leverandørens virksomhet er organisert. Som det framgår av forarbeidene til anskaffelsesloven § 5, må kravene være knyttet til ytelsen som anskaffelsen gjelder, og oppdragsgiver har ikke adgang til å stille krav til leverandørens generelle virksomhet [DFØs utheving] (Ref. Prop. 51 L (2015-2016) kapittel 10 merknad til § 5).
C-368/10 Max Havelaar
Saken gjaldt en offentlig anskaffelse av kaffeautomater og ingredienser til automatene som kaffe, te og kakao mv. I saken vurderte EU-domstolen om et tildelingskriterium som premierte at kaffen som skulle anskaffes var merket med en bestemt etisk fairtrade-merkeordning hadde tilstrekkelig tilknytning til leverandsen.
Kriteriet gjaldt hvordan kaffen og teen var produsert, og dette inkluderte også at leverandørene skulle sikre bærekraftige produksjonsmetoder. Domstolen la til grunn at kriteriet hadde den nødvendige tilknytning fordi dette gjaldt den måten kaffen og teen var produsert på, og dette gjaldt også arbeidsforholdene til bøndene og bruk av miljøvennlige metoder under dyrkningen. Dette var derfor ikke et generelt eller abstrakt krav, men spesifikt knyttet til de produktene som skulle leveres under kontrakten.
Det framgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 70 at offentlige oppdragsgivere kan fastsette særlige vilkår knyttet til gjennomføringen av en kontrakt, forutsatt at de er knyttet til kontraktens gjenstand og angitt i utlysingen av konkurranse eller i innkjøpsdokumentene. Disse vilkårene kan omfatte økonomiske, innovasjonsrelaterte, miljømessige, samfunnsmessige og sysselsettingsrelaterte hensyn. Tilknytningskravet for kontraktsvilkår skal derfor forstås på samme måte som for tildelingskriterier.
For kontraktsvilkår må seriøsitetskravene altså knytte seg konkret til det som skal leveres og til de ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten. Dersom oppdragsgiver stiller krav som gjelder personer eller ansatte hos leverandøren eller underleverandøren, må disse knytte seg til gjennomføringen av kontrakten. Det vil si at kontraktsvilkåret må knytte seg til de oppgaver som er nødvendige for å gjennomføre kontraktsarbeidene, og kan ikke knytte seg til øvrige deler av leverandørens virksomhet som ikke har tilknytning til arbeidene som skal utføres under kontrakten.
Eksempel på krav om lønns- og arbeidsvilkår
Det følger av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter mv. § 5 at krav om lønns- og arbeidsvilkår kun kan stilles til ansatte og personer hos leverandøren og underleverandører som «direkte medvirker til å oppfylle kontrakten».
Det kan derfor ikke stilles krav til alle ansatte hos leverandøren og eventuelle underleverandører, hvis ikke alle de ansatte faktisk deltar i arbeidet på kontrakten med oppdragsgiver. Kravet kan heller ikke stilles for arbeid på kontrakter med andre oppdragsgivere, fordi kravet da mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen på kontrakten med oppdragsgiver.
Eksempel på antall ansatte i faste stillinger
Oppdragsgiver stiller krav om at minst 40 prosent av arbeidsstokken hos leverandøren skal være ansatt i faste stillinger. Et slikt krav knytter seg til hvordan leverandøren skal organisere sin virksomhet. Kravet relaterer seg dermed ikke til utførelsen av kontraktsarbeidet i kontraktsperioden. Kravet begrenser også leverandørens mulighet til å benytte arbeidstakere som etter arbeidsmiljøloven er lovlig ansatt i midlertidige stillinger, og dette kan derfor virke konkurransebegrensende.
I bransjer med varierende oppdragsmengde som for eksempel bygg- og anleggsbransjen, kan kravet også gjøre det utfordrende for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurransen. Kravet kan også mangle den nødvendige tilknytningen til kontraktsarbeidet ettersom dette også regulerer forhold utenfor den aktuelle kontrakten.
Vurderingen kan kanskje bli en annen dersom oppdragsgiver tydeliggjør at kravet gjelder for arbeid på den konkrete kontrakten, og at det åpnes for at leverandører som kan dokumentere et saklig behov for å benytte ansatte som ikke er tilsatt i faste stillinger. Dette må imidlertid vurderes konkret.
Momenter som trekker i retning av at seriøsitetskravet har tilknytning:
- Det er sammenheng mellom seriøsitetskravet og kontraktsarbeidet som skal utføres
- Kontraktsvilkåret gjelder kun de personer som faktisk utfører arbeidet på kontrakten
- Kontraktsvilkåret gjelder selve kontraktsarbeidet (leveransen) i kontraktsperioden
- Kravet retter seg mot oppgaver som er nødvendig for å gjennomføre selve kontraktsarbeidet
Momenter som trekker i retning av at seriøsitetskravet ikke har tilknytning:
- Det er ikke sammenheng mellom seriøsitetskravet og kontraktsarbeidet som skal utføres
- Kontraktsvilkåret gjelder alle personene som arbeider for leverandøren, ikke kun de som skal utføre arbeidet på kontrakten i kontraktsperioden
- Kontraktsvilkåret gjelder leverandørens generelle virksomhet, for eksempel organiseringen av virksomheten.
- Kontraktsarbeidet gjelder arbeid som utføres for andre oppdragsgivere
- Kravet retter seg mot oppgavene som ikke er nødvendig for å gjennomføre kontraktsarbeidet
Eksempel på anskaffelse av renholdstjenester
Storevik kommune skal anskaffe renholdstjenester til kommunens skoler og barnehager. Kommunen stiller krav om at alle min 50 prosent av de ansatte hos leverandøren må ha relevant fagbrev. Kravet gjelder hele virksomheten, herunder ansatte i administrasjonen hos eventuelle leverandører, som for eksempel regnskapsførere og de ansatte i personalavdelingen. Dette kravet mangler tilknytning fordi kravet omfatter leverandørens generelle virksomhet, og er dermed ikke begrenset til kontraktsarbeidet.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av datautstyr. Det ble i konkurransegrunnlaget stilt etiske tildelingskriterier som skulle vektes 60 prosent, med fire underkriterier.
Spørsmålet i saken var om tildelingskriteriet «etiske tildelingskriterier» var i strid med regelverket. Det sentrale underspørsmålet ble her om underkriteriene hadde tilknytning til leveransen (datautstyr). Ettersom tilknytningskravet forstås på samme måte for tildelingskriterier og kontraktsvilkår, vil denne saken også være relevant for vurderingen av tilknytning for seriøsitetskrav i denne veilederen.
Nemda kom fram til at to av underkriteriene ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen, og at konkurransen derfor måtte avlyses.
For det første kom nemnda fram til at underkriteriet kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene ikke hadde tilknytning til leveransen. Bakgrunnen for at kriteriet ikke ble ansett å ha tilknytning til leveransen, var at i det markedet anskaffelsen rettet seg mot er det slik at leverandørene sjelden står i posisjon til å påvirke de globale aktørene som produserer datautstyr gjennom slike tiltak. Videre at det er vanskelig å kunne måle effekten av slike tiltak.
For det andre kom nemnda fram til at underkriteriet eksternt samarbeid i produsent-/ forsyningskjeden ikke hadde tilknytning til leveransen. Nemnda begrunnet dette med at slike samarbeid er generelt rettet mot hele markedet, og bærer preg av prosesser hvor man arbeider for gradvis utvikling. Det vil være vanskelig å peke på noen tilknytning mellom slike samarbeid og styrker og svakheter ved produksjon og handel med datautstyret denne anskaffelsen gjelder.