Konkurransegjennomføring

Meddelelsen om tildeling av kontrakt skal inneholde en begrunnelse, og den skal sendes samtidig til alle leverandørene.

Plikten til å sende meddelelse handler om at leverandørene skal ha anledning til å klage på kontraktstildelingen dersom de mener beslutningen er urettmessig og oppdragsgiver har anledning til å endre et feilaktig resultat i konkurransen.

Oppdragsgiver kan ikke inngå kontrakt før karensperiodens utløp, jf. FOA § 4‑5 bokstav g. Kontrakten anses inngått når begge parter har signert kontrakten, jf. §§ 10-1 fjerde ledd og 25‑1 femte ledd.

Formålet med karensperiode er todelt:

• Karensperioden angir tidsrommet mellom meddelelsen om valget av leverandør og det tidspunkt oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt. Leverandørene skal ha anledning til å vurdere om oppdragsgivers evaluering av tilbudene, og valg av leverandør, er i samsvar med anskaffelsesregelverket. Dersom de mener oppdragsgiver har begått et brudd på anskaffelsesregelverket, kan de klage på tildelingsbeslutningen, til Klagenemnda for offentlige anskaffelser eller til domstolene, ved begjæring om midlertidig forføyning med sikte på å utsette inngåelse av kontrakt, eller ved søksmål med krav om erstatning.
• Oppdragsgiver har mulighet til å omgjøre en uriktig/ulovlig tildeling før kontrakt inngås, og eventuelt rette opp feil og foreta en ny beslutning.

Ved å rette opp en uriktig/ulovlig tildeling før kontrakt inngås, kan oppdragsgiver også unngå et mulig erstatningsansvar dersom kontrakt var tildelt til feil leverandør.

Meddelelsen skal sendes til alle de berørte leverandørene, jf. FOA § 10-1 (del II) og § 25-2 (del III). Meddelelsen skal sendes til

• leverandør som har gitt tilbud
• leverandører som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og ikke fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet.

Leverandører som har fått sin forespørsel om å delta avvist eller forkastet, som altså ikke har blitt kvalifisert eller har fått invitasjon til å innlevere tilbud, skal allerede ha mottatt meddelelse med begrunnelse for dette, jf. FOA §§ 9-4 til 9-6 for del II og FOA kapittel 24 for del III.

Det er ikke krav om karenstid ved tildeling av kontrakter under en rammeavtale eller tildeling av kontrakter under en dynamisk innkjøpsordning.

Anskaffelsesregelverket sier at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør. Hensynet bak denne plikten er at leverandørene skal ha anledning til å vurdere om det er grunn til å klage på kontraktstildelingen, og oppdragsgiver har anledning til å endre et feilaktig resultat i konkurransen.

• For anskaffelser etter del II og del III i forskriften, er følger kravet av forskriften §§ 10‑1 og 25‑1.
• For anskaffelser etterdel I i forskriften, følger dette av det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4. Se også KOFA-sakene 2022/1189 avsnitt 42, 2020/962 avsnitt 26, 2019/497 avsnitt 43 og 2019/90 avsnitt 36.

Nyttig for leverandøren

Formålet med begrunnelsen er å gjøre leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver vurderte den valgte leverandøren sitt tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene.

Begrunnelsen skal videre gjøre leverandørene i stand til å vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud er i samsvar med anskaffelsesregelverket, eller om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen ved midlertidig forføyning, klage eller stevning.

Nyttig for oppdragsgiver

Evalueringen av tilbudene resulterer i score/rangering (som igjen resulterer i poeng eller prissetting) i forhold til tildelingskriteriene, som begrunnes skriftlig. Dette oppsummeres i en samlet begrunnelse for oppdragsgivers konklusjon og beslutning om valg av tilbud. Dette igjen danner basis for den begrunnelse som meddeles de berørte leverandører. En ikke uvanlig feil er at oppdragsgiver ikke sikrer samsvar mellom evalueringen og begrunnelsen i meddelelsen.

Ved å utforme en begrunnelse kan oppdragsgiver også bli oppmerksom på feil som ellers ville ha gått uoppdaget. For oppdragsgiver er det en fordel at eventuelle feil ved gjennomføring av anskaffelsesprosessen blir oppdaget før kontrakt blir inngått, slik at feilene kan rettes og tildelingsbeslutningen eventuelt omgjøres, se særlig punktet «Hva gjør jeg dersom noen klager på tildelingsbeslutningen?» nedenfor.

En god begrunnelse kan dessuten virke konfliktdempende, og spare oppdragsgiver for unødvendig arbeid med klager og innsynsbegjæringer.

Når skal begrunnelsen gis?

Begrunnelsen skal gis samtidig med at oppdragsgiver meddeler sitt valg av leverandør.

 En mangelfull begrunnelse kan i utgangspunktet ikke avhjelpes av en senere, grundigere begrunnelse som oppfyller forskriftens krav jf. eksempelvis KOFA-sak 2019/205 avsnitt 33.

Regelverket stiller noen krav til hva begrunnelsen skal inneholde: 

• Navnet på den valgte leverandøren
• En redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene
• Opplysninger om karensperiode
  • I anskaffelser som er gjennomført etter forskriften del III, skal karensperioden være minimum 10 dager regnet fra dagen etter at meddelelsen om valg av leverandør er sendt, jf. § 25‑2 første ledd.
  • I anskaffelser som er gjennomført etter forskriften del II, kan oppdragsgiver tidligst inngå kontrakt etter utløpet av en «rimelig» karensperiode som er fastsatt av oppdragsgiver, jf. § 10‑2 første ledd. I motsetning til bestemmelsen i forskriften del III, inneholder bestemmelsen altså ingen minimumsfrist. En karensperiode på 10 dager må imidlertid alltid anses som «rimelig». Se Veileder til reglene om offentlige anskaffelser punkt 13.2.
  • I anskaffelser gjennomført etter forskriften del I gjelder det ingen bestemmelser om karensperiode. Oppdragsgiver bør likevel sette av tid, før kontrakten inngås til å behandle eventuelle klager, jf. det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.  

Det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler

Begrunnelsen skal inneholde redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Begrunnelsen må kunne forklare hvorfor tilbudet er vurdert som det beste. De momentene som trekkes frem, må være i samsvar med de angitte tildelingskriteriene.

Viktige momenter i begrunnelsen

En begrunnelse som utelukkende viser hvor mange poeng tilbyderne fikk på de ulike tildelingskriteriene, er ikke tilstrekkelig.  Jf. eksempelvis KOFAs avgjørelse i sak 2022/886 avsnitt 55 med videre henvisninger.

Begrunnelsen må ikke være for generell. Formuleringer om at den valgte leverandørens tilbud var «bedre» på det/de aktuelle tildelingskriteriene eller lignende, er ikke tilstrekkelig. Oppdragsgiver må vise hvorfor tilbudet ble vurdert som bedre. Forklar hvilke konkrete egenskaper ved dette tilbudet som var bedre enn de øvrige tilbudene.  

Jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er utformet, jo strengere krav stilles det til begrunnelsen. Hvis den valgte leverandøren ikke har tilbudt laveste pris, kreves at begrunnelsen viser hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som mer enn oppveier den høyere prisen.

Det kan være opplysende å si noe om de øvrige tilbud, slik at leverandørene kan se hvordan deres tilbud er vurdert, sammenlignet med det tilbudet som er vurdert som det beste.

Begrunnelsesplikten kan imidlertid ikke strekkes så langt at leverandørene settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene. Evalueringen er en sammensatt vurdering, hvor enkelte egenskaper vil trekke kvaliteten opp, og andre vil trekke den ned. Det kreves ikke at absolutt alle vurderinger oppdragsgiver har gjort, inngår i begrunnelsen.  Se Veileder til regelverket om offentlige anskaffelser punkt 13 og 37 for mer informasjon om praksis fra KOFA og domstolen.

Hvordan balansere begrunnelsesplikt og taushetsplikt?

Oppdragsgiver plikter å hemmeligholde opplysninger som er underlagt lovpålagt taushetsplikt, herunder forretningshemmeligheter (jf. forvaltningsloven § 13).

Opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår, inngår derfor ikke i begrunnelsesplikten. Leverandørens sladdede tilbud (dersom det er innlevert sammen med tilbudet), kan være et utgangspunkt for hva som kan være forretningshemmeligheter. Oppdragsgiver plikter imidlertid å foreta en selvstendig vurdering.

Begrunnelsesplikten kan samtidig oppfylles på flere måter. En enkel forklaring om at det ikke er mulig å gi en nærmere/mer konkret begrunnelse, uten samtidig å bryte taushetsplikten, er i utgangspunktet ikke nok. Se eksempelvis KOFAs avgjørelse i sak 2017/151 avsnitt 42.

Leverandørene vil gjerne be om innsyn i evalueringen eller noen av tilbudene. Det har de rett til, men også her må man passe på å sladde taushetsbelagte opplysninger. Enkelte opplysninger, for eksempel om pris, bør uansett ikke gis ut før det er klart om kontrakten vil bli inngått på bakgrunn av de tilbudene som er kommet inn, eller om konkurransen vil bli avlyst og gjennomført på nytt.

Offentleglova gjelder for alle offentlige anskaffelser, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 7-3. Hovedregelen i offentleglova § 3 er at «enhver» kan kreve innsyn i dokumenter i en offentlig anskaffelse.

Unntak fra innsynsretten

Det er også unntak fra innsyn, men det kreves en spesiell hjemmel. I offentlige anskaffelser er det særlig unntak for taushetsbelagte opplysninger som er aktuelt. Unntaket fra offentlighet vil også avhenge av hvor langt i prosessen du har kommet; holder du fremdeles på å evaluere tilbudene, har du valgt leverandør og sendt meddelelsesbrev, eller har du inngått kontrakt?

For opplysninger som er underlagt taushetsplikt gjelder det i utgangspunktet et absolutt unntak for innsyn. Det innebærer at opplysninger om forretningshemmeligheter og noens personlige forhold er unntatt fra offentlighet uavhengig av når i anskaffelsesprosessen innsynsbegjæringen kommer, se offentleglova § 13 jf. forvaltningsloven § 13 første ledd. Les mer om taushetsplikt  i veileder til anskaffelsesregelverket pkt. 8.4.6.

Unntak før kunngjøring

Etter offentleglova § 14 første ledd kan oppdragsgiver gjøre unntak for dokumenter utarbeidet for egen intern saksforberedelse. Oppdragsgivers strategiske beslutninger og andre interne dokumenter utarbeidet før anskaffelsen kunngjøres kan være omfattet av unntaksregelen. Oppdragsgiver plikter likevel å foreta en vurdering av om det skal gis merinnsyn, jf. offentleglova § 11.

Unntak før oppdragsgiver har valgt leverandør

Når evalueringsfasen pågår, kan innsyn i tilbud, evalueringsdokumenter og anskaffelsesprotokoll ofte gi et misvisende bilde. I tillegg er det jo også en risiko for at konkurransen blir avlyst for å bli kunngjort igjen, og da er det svært uheldig om andre leverandører får innsyn i konkurrerende leverandørers tilbud. Det er derfor en hjemmel i offentleglova § 23 tredje ledd for å unnta tilbud og protokoller fra innsyn inntil valget av leverandør er gjort.

Unntak etter at oppdragsgiver har valgt leverandør

Når oppdragsgiver har valgt leverandør og ønsker å inngå kontrakt, plikter oppdragsgiver å gi de berørte leverdørene et meddelelsesbrev med begrunnelse for valget av leverandør (gjelder ikke for anskaffelser under nasjonal terskelverdi, dvs. del I anskaffelser). Det er ofte på dette stadiet at leverandører som ikke nådde opp krever innsyn..

Etter valg av leverandøren vil evalueringen og protokollene være ferdigstilt, slik at disse dokumentene i utgangspunktet ikke bør gi misvisende informasjon. Taushetsbelagte opplysninger må sladdes.  Likevel må oppdragsgiver være oppmerksom på at konkurransen i noen tilfeller kan bli avlyst eller at evalueringen må endres, for eksempel dersom oppdragsgiver gjennom en klage blir oppmerksom på at den valgte leverandøren skulle vært avvist. Det kan da også være aktuelt å vurdere unntak etter offentleglova § 23 første ledd om hensynet til det offentliges forhandlingsposisjon.

Unntak der kontrakt er inngått

Når kontrakten er signert, er hovedregelen at dokumentene, inkludert tilbud og protokoll, er offentlige. Unntak knyttet til taushetsbelagte opplysninger må imidlertid alltid vurderes. Hvorvidt pris, løsningsforslag mv. er taushetsbelagt, avhenger av om det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde eller ikke. Se mer om dette i veileder til anskaffelsesregelverket pkt. 8.4.6 og Rettleier til offentleglova  kapittel 6.

Hvordan håndtere innsynsbegjæringen?

Frist for å behandle innsynsbegjæringer er «utan ugrunna opphald», jf. offentleglova § 29. Det innebærer å gjøre det så raskt det lar seg gjøre. Svarer man ikke innen fem arbeidsdager etter at man mottok innsynsbegjæringen, regnes det som et avslag, og den som ber om innsyn kan klage til overordnet organ, jf. offentleglova § 32 andre ledd.

Det kan være lurt å ta kontakt med den eller de aktuelle leverandørene i sakene der det er bedt om innsyn. Spør dem om det er forhold i tilbudet som kan være av en slik art at det bør unntas fra offentlighet. På denne måten får man avklart om leverandøren mener at dette er deres forretningshemmelighet som det er viktig at andre ikke får kjennskap til. mener det dreier seg om forretningshemmeligheter som det er viktig at andre ikke får kjennskap til. Oppdragsgiver plikter selv å vurdere konkret om tilbudet inneholder forretningshemmeligheter, men leverandørens uttalelse kan være et godt utgangspunkt.

Tilbudet må så sladdes for taushetsbelagte opplysninger, før det sendes ut. Oppdragsgiver må gjøre tilsvarende vurdering av andre dokumenter det bes om innsyn i, som evalueringer og protokoller.

Helt eller delvis avslag på innsyn skal være skriftlig, jf. offentleglova § 31. Se nærmere formkrav i bestemmelsen.

DFØ har nærmere omtale av innsyn og taushetsplikt på siden om Avtaler og regelverk.

Vurder om tildelingsbeslutningen er i strid med regelverket

Dersom oppdragsgiver ser at tildelingsbeslutningen er i strid med regelverket, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakt er inngått, jf. forskriften §§ 10‑1 tredje ledd og 25‑1 fjerde ledd.

Dette gjelder uavhengig av om det har kommet inn en klage på tildelingsbeslutningen eller ikke. Bestemmelsen er i langvarig KOFA-praksis forstått slik at oppdragsgiver har både rett og plikt til å omgjøre en tildelingsbeslutning som er i strid med regelverket. Jf. eksempelvis KOFAs avgjørelse i sak 2022/757 avsnitt 22. Ved denne vurderingen kan oppdragsgiver bygge på opplysninger som har kommet inn etter at tildelingsbeslutningen ble truffet. For anskaffelser som følger forskriften del I, følger en slik plikt til å korrigere feil ved tildelingsbeslutningen av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

Vanlige grunner til at tildelingsbeslutningen er i strid med regelverket, slik at beslutningen må omgjøres, er at:

1. tilbud fra den leverandøren som er tildelt kontrakt, skulle ha vært avvist fra konkurransen , eller
2. evalueringen av tilbudene er i strid med opplysningene i konkurransegrunnlaget, og dermed i strid med det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4

Se Veileder til regelverket om offentlige anskaffelser punkt 37.1 for mer veiledning og omtale av praksis fra KOFA og domstolen.

Om det er feil ved tildelingsbeslutningen

Det er bare feil ved tildelingsbeslutningen som kan og skal rettes. Oppdragsgiver skal med andre ord begrense seg til å rette det som er feil / i strid med regelverket, og kan ikke endre beslutningen ut fra en endret skjønnsutøvelse. Jf. eksempelvis KOFAs avgjørelser i sakene 2018/555 avsnitt 40 og 2018/341 avsnitt 63.

Det er oppdragsgiver som må vise at den opprinnelige tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket.

Om det ikke er feil i tildelingsbeslutningen

Hvis klageren etter oppdragsgivers syn ikke har sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket, og oppdragsgiver dermed opprettholder valget av leverandør, kan oppdragsgiver inngå kontrakt etter karensperiodens utløp. Klager bør få en tilbakemelding på klagen, men har ikke krav på forlengelse av karensperioden. For å gi klager tid til å sette seg inn i svaret på klagen, og vurdere eventuelle rettslige skritt – i form av begjæring om midlertidig forføyning – kan oppdragsgiver likevel vurdere å forlenge karensperioden til noen dager etter at svaret er sendt.

Hvis oppdragsgiver omgjør tildelingsbeslutningen fordi den er i strid med regelverket, det vil si der den aktuelle feilen innebærer at kontrakten skulle ha vært tildelt en annen leverandør, må oppdragsgiver sende en ny tildelingsbeslutning til leverandørene, med en ny begrunnelse, og en ny karensperiode. På samme måte som med den opprinnelige tildelingsbeslutningen, er hensikten å gi de andre leverandørene, herunder den leverandøren som opprinnelig ble tildelt kontrakt, anledning til å vurdere om den nye beslutningen er i samsvar med regelverket, eller om det er grunnlag for å imøtegå beslutningen ved klage eller begjæring om midlertidig forføyning.

Dersom den aktuelle feilen har påvirket utfallet av konkurransen, og feilen ikke er mulig å rette opp ved å omgjøre tildelingsbeslutningen, har oppdragsgiver plikt til å avlyse konkurransen. Se egen omtale av temaet avlysning.

Hva gjør jeg dersom noen klager på tildelingsbeslutningen?

Oppdragsgiver som mottar en klage på tildelingsbeslutningen, plikter å realitetsbehandle denne.

Dette innebærer i noen tilfeller at oppdragsgiver må vurdere tilbudene på nytt. Hva som kreves av oppdragsgiver, kommer an på innholdet i klagen, herunder om klager har sannsynliggjort et brudd på anskaffelsesregelverket.