Rettspraksis-evaluering og evalueringsmodeller
Evalueringsmodeller er ikke regulert i lov eller forskrift om offentlige anskaffelser. Rettsreglene på området følger derfor av rettspraksis – særlig avgjørelser fattet av Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA).
Utgangspunktet er at det regnes for å være innenfor innkjøperens frie, faglige skjønn å bruke hvilken som helst evalueringsmetode for å sammenligne og rangere de mottatte tilbudene.
De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten vil imidlertid legge visse begrensninger på oppdragsgivers frihet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5. Særlig prinsippene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling er i praksis tolket å innebære restriksjoner.
I omfang har EU-domstolen og nasjonale domstoler berørt problemstillingen noen ganger. Det er fra KOFA, og dens danske motpart, Klageneævnet for udbud, det foreligger mest praksis.
Ikke krav til å oppgi evalueringsmodell på forhånd
Oppdragsgiver har ikke plikt til å offentliggjøre evalueringsmetode eller evalueringsmodell i kunngjøring eller konkurransegrunnlag, men må fastsette denne innen åpning av tilbudene med mindre dette er umulig.
Med henvisning til EU-domstolens praksis, uttalte KOFA seg om dette i avgjørelse av 14 september 2017 i sak 2017/81 (premissene 25-26):
(25) Som utgangspunkt hører det under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette metode for evaluering av tilbudene, jf. senest EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso). […]
(26) Oppdragsgiver har altså en viss frihet til å "strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud", så fremt dette ikke endrer tildelingskriteriene. Denne friheten er begrunnet i muligheten for å "tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder." Selve metoden må imidlertid fastsettes før tilbudene er åpnet, med mindre oppdragsgiver godtgjør at dette ikke er praktisk mulig.
Dersom oppdragsgiver likevel velger å gi opplysninger om at en bestemt evalueringsmodell vil bli brukt, følger det av kravet til forutberegnelighet at denne i så fall faktisk må benyttes.
Eksempler på KOFA-saker
Krav om proporsjonalitet
Flere KOFA-saker viser at det er et krav om at poengsetting av kvantitative tildelingskriterier , i praksis pris , må reflektere de relevante forskjeller i tilbudene. Det må være en tydelig proporsjonalitet mellom de målbare forskjellene i tilbudet, og forskjellene i de tildelte poeng. De fleste eksemplene gjelder for tildelingskriteriet ”pris” eller lignende, men vurderingene vil prinsipielt gjelde alle kvantitative tildelingskriterier. KOFA pleier å formulere kravet om proporsjonalitet slik:
”Oppdragsgivers poengfastsetting skal sikre at relevante forskjeller mellom kvalifiserte tilbud gjenspeiles i de poeng tilbudene gis under de ulike tildelingskriteriene”.
KOFA-sak 2006/90
"Siden klagers tilbud var om lag 82 prosent dyrere enn valgte leverandørs tilbud, finner klagenemnda det ikke uforholdsmessig at klagers tilbud under priskriteriet kun fikk 2,75 poeng, mot valgte leverandørs tilbud som oppnådde fem poeng.”
KOFA-sak 2008/67
I anskaffelsen var det benyttet en ”forholdmessighetsmodell” som ga trekk på 21,90 % i poeng målt opp mot det beste tilbudet, mens den prosentvise prisforskjellen mellom de samme tilbudene var på 27,98 %. Etter klagers syn skulle det i stedet vært brukt en lineær beregningsmodell, og slik at en pris som var 50 % høyere enn det laveste tilbudet, skulle fått halvparten av tilgjengelig score. KOFA konstaterte at selv om det er klart at ulike beregningsmodeller ville gi forskjellig poengscore til de tre tilbyderne, lå det imidlertid til oppdragsgivers skjønn å avgjøre hvilken beregningsmodell som skulle benyttes. Selv om det i dette tilfellet resulterte i en differanse på 6 % mellom forskjell i pris og poeng, ble dette godtatt av KOFA.
KOFA - Sak 2008/204
Oppdragsgiver benyttet en poengmatrise, som innebar at det laveste pristilbudet fikk åtte poeng, og deretter ble høyere pristilbud gruppert slik at tilbud som var 1 - 5 % dyrere enn laveste pris fikk seks poeng, tilbud som var 6 - 10 % dyrere fikk fire poeng, tilbud som var 11 - 15 % dyrere fikk to poeng, og tilbud som var fra 16 % dyrere fikk null poeng. Den ene leverandøren tilbud var 12 % dyrere enn billigste, og fikk da bare 2 av 8 mulige poeng (altså 75 % lavere poeng). KOFA konstaterte at poengforskjellen mellom tilbudene på priskriteriet var større enn den reelle prisforskjellen mellom tilbudene burde tilsi, og at dette innebar et brudd på kravet til forutberegnlighet.
KOFA - Sak 2011/176
Den faktiske forskjellen mellom tilbudsprisene var på 19 prosent, mens evalueringsmodellen ga en differanse i poeng på 16 prosent, som er et relativt avvik på 3 prosent. Dette ble godtatt å reflektere relevante forskjeller mellom tilbudene i tilstrekkelig grad.
Bruk av poengskala
KOFA-sak 2008/46
KOFA aksepterte en skala fra 0 til 5, og uttalte i den forbindelse:
"Hvor store forskjeller som må kreves for at det skal kunne gis en poengdifferanse på ett poeng vil kunne variere med anskaffelsens art, og hvor store forskjeller det vanligvis er mellom tilbudene i en bestemt bransje. I tilfeller hvor tilbudene stort sett er ganske like, må det kunne aksepteres at det kreves mindre forskjeller for å gi ett poengs differanse enn i tilfeller hvor forskjellene mellom tilbudene er store. I dette tilfellet har klager selv fremhevet at produktene i bransjen er svært like.”
KOFA-Sak 2012/41
Saken gjaldt anskaffelse av totalentreprise for utvidelse av lokaler.
Det ble i evalueringen av tilbud benyttet en poengskala mellom 1 og 6 under tildelingskriteriet "pris", hvor 6 poeng ble tildelt tilbudet med lavest pris. Klagers pristilbud var 1,6 % dyrere enn pristilbudet til valgte leverandør, og ble tildelt 5 poeng mot valgte leverandørs 6 poeng. Poengmessig fikk klager dermed 16,6 % lavere uttelling enn valgte leverandør. De øvrige tilbydernes tilbud, som prismessig var ca. 15 % dyrere enn valgte leverandørs, fikk 2 poeng, altså 66,67 % lavere poenguttelling enn valgte leverandør.
KOFA vurderte det slik at oppdragsgiver hadde fastsatt prispoengene skjønnsmessig mellom 1 og 6, uten hensyn til de forholdsmessige prisdifferansene mellom tilbudsprisene. KOFA slo under henvisning til tidligere avgjørelser fast at den prosentvise forskjellen mellom pris og poeng ikke nødvendigvis må samstemme for at evalueringen kan anses forsvarlig eller gjenspeile relevante prisforskjeller. I denne saken mente imidlertid KOFA at forskjellene mellom pristilbudene hadde fått en så høy poengmessig differanse uten at oppdragsgiveren hadde godtgjort hvordan poengtildelingen gjenspeilte relevante prisforskjeller at den valgte prisevalueringsmodellen var i strid med kravet til forutberegnelighet.
KOFA-sak 2012/185
Ved evaluering av tildelingskriteriet "pris" var laveste pris 540 000 kroner og dyreste pris var 3 758 380 kroner. Prispoeng ble omregnet etter en formel hvor laveste tilbud ga karakter 6 og høyeste ga karakter 1. Prisintervallene var pro rata mellom laveste og høyeste pris. Prisintervallet for hver karakter ble da kr. 643 676,- ((3 758 380 – 540 000)/5). Hvert intervall, dvs. forskjellen mellom hver poengkarakter, utgjorde dermed kr. 643 676,-, hvilket var mer enn laveste tilbudte pris. 100 % høyere pris enn laveste tilbudte pris, avstedkom en poengreduksjon på kun omtrent 15 %. Valgte leverandør tilbød 42 % høyere pris enn klager, men fikk bare 6 % lavere poengscore. KOFA mente derfor at modellen ikke premierte relevante forskjeller i tilbudene og brøt dermed med prisnippene i anskaffelsesloven § 5 til forutberegnelighet og gjennomsiktlighet.
KOFA-Sak 2013/31
Saken gjaldt anbudskonkurranse for anskaffelse av overvannshåndtering.
Ved evalueringen av byggetid ble det benyttet en skala der korteste byggetid fikk 10 poeng. Utover dette var det gitt 0,2 poeng fratrekk for hver ytterligere uke. Ift. pris fikk laveste pris 10 poeng, og den prosentvise avstanden fra dette ga tilsvarende prosentvis poengtrekk. Ulikhetene mellom modellene medførte at prosentvise forskjeller ville få liten betydning ved evalueringen byggetid, sammenlignet med pris.
Tildelingskriteriet i konkurransen var knyttet til byggetid og KOFA mente at en prosentvis avstand fra korteste byggetid ikke nødvendigvis ga uttrykk for relevante merverdier for oppdragsgiver. Det måtte på denne bakgrunn være påregnelig for tilbyderne at pris og byggetid ikke nødvendigvis ville vurderes etter samme poengberegningsmodell. KOFA mente at det ikke forelå en ubetinget plikt til å evaluere andre kriterier på samme måte som pris, selv om de kunne måles kvantitativt. Videre mente KOFA at siden innleverte tilbud hadde lagt til grunn en byggetid mellom 5 og 14 uker som var innenfor oppdragsgivers framdriftsplan, framstod poengtildelingen som var gitt ikke som upåregnelig. Evalueringsmodellen reflekterte dermed relevante forskjeller mellom tilbudene og var lovlig.
Konsekvent bruk
Det er videre et krav om at man må bruke samme evalueringsmodell konsekvent for alle tildelingskriteriene i samme konkurranse. Ellers kan resultatet blir at det enkelte tildelingskriterium i realiteten får en annen vekt enn det som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.
KOFA-Sak 2011/201
”Klagenemnda har gjennomgått tidligere praksis, og ser at det i praksis benyttes ulike metoder for poengfastsettelse av tildelingskriteriene. Én metode er at oppdragsgiver gir det beste tilbudet under hvert tildelings-/underkriterium toppscore og de øvrige forholdsmessig dårligere score, mens en annen metode er at oppdragsgiver vurderer tilbudene opp mot et tenkt «idealtilbud» under de enkelte tildelings-/underkriterier. Dersom oppdragsgiver benytter begge metodene under evalueringen, for eksempel gir toppscore til laveste pris, mens kvalitetskriteriene blir vurdert opp mot et tenkt «idealtilbud», medfører dette en risiko for at vekten av tildelingskriteriene blir forskjøvet. Hvis så er tilfelle i en bestemt konkurranse, vil det være i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5.”