I dette kapittelet finnes informasjon om handlingsrommet og rammene for å hvilke seriøsitetskrav som kan stilles for å unngå arbeidslivskriminalitet og sosial dumping i anskaffelsesregelverket.
Med handlingsrommet menes hvilke muligheter og skranker som finnes for å stille krav som går utover regelverkets minimumskrav til seriøsitet, altså hvilke rammer offentlige oppdragsgivere må operere innenfor når slike krav ønskes stilt.
Hvilke krav til seriøsitet kan stilles i offentlige anskaffelser?
Anskaffelsesregelverket inneholder bestemmelser som er førende for hvilke krav som kan stilles i offentlige anskaffelser, og anskaffelsesloven § 5 åpner for at det kan stilles krav til miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn i offentlige kontrakter. Det følger blant annet av anskaffelsesloven § 5 andre ledd at
«Oppdragsgiveren kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen.»
Dette er såkalte kan-regler, og bestemmelsen innebærer ingen direkte forpliktelser for oppdragsgiver. Det er dermed opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn om det skal stilles krav til arbeidsforhold og sosiale forhold i medhold av denne bestemmelsen, og eventuelt hvordan slike krav kan stilles.
Oppdragsgivers mulighet til å stille strengere krav enn regelverket legger opp til avhenger av rammene som finnes i regelverket. I tillegg til de øvrige reglene i anskaffelsesregelverket har også andre regelverk som for eksempel arbeidsmiljøloven og personvernregelverket betydning for hvilke krav som kan stilles og hvordan krav kan utformes. Dette omtales nærmere nedenfor.
Det er området innenfor disse rammene vi sikter til når vi omtaler handlingsrommet for å stille seriøsitetskrav. Hvor stort handlingsrommet er må vurderes ut fra de rammene regelverket oppstiller.
Grunnleggende prinsipper
Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å innrette anskaffelsesregelverket etter EUs anskaffelsesdirektiver. Reglene i anskaffelsesdirektivene skal bidra til å realisere de fire frihetene som står sentralt i EU/EØS-retten; fri bevegelse av varer, tjenester, kapital og personer. I anskaffelsesretten betyr dette at alle leverandører fra EU/EØS-stater skal kunne konkurrere om kontrakter i Norge på like vilkår. Dette kommer til uttrykk gjennom de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket.
Saken gjaldt anskaffelse av kontrakt om rutegående persontransport etter tidligere anskaffelsesforskrift, men er fortsatt relevant. Oppdragsgiver hadde blant annet stilt krav om at tilbyderne måtte vedlegge bekreftelse fra bank eller annen kredittinstitusjon etablert i Norge om at det ville bli stilt bankgaranti. Klager anførte at kravet om bankgaranti var uproporsjonalt, konkurransehemmende og diskriminerende og derfor var i strid med regelverket og relevante EØS-rettslige prinsipper. Som en følge av klagen endret oppdragsgiver kravet om bankgaranti slik at garantien ikke bare var forbeholdt norske finansinstitusjoner, men at sikkerheten skulle stilles som påkravsgaranti fra norsk eller utenlandsk bank eller kredittinstitusjon. Garantien skulle være skrevet på norsk, og det skulle fremgå at garantien var underlagt norsk rett og at Tønsberg tingrett var anerkjent som verneting.
Klagenemnda fremhevet i avsnitt 17 at «Av forskriften § 3-11 (2) følger det at kontraktsvilkår ikke skal være i strid med EØS-avtalen. Dette innebærer blant annet at kontraktsvilkårene skal være i samsvar med EU/EØS-rettens grunnleggende prinsipper om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, jf. loven § 5 og forskriften § 3-1. Etter loven § 5 (2) følger det også at en anskaffelse så langt som mulig skal være basert på konkurranse. Kravet til konkurranse innebærer at oppdragsgiver er forpliktet til å gjennomføre anskaffelsen slik at målet om konkurranse i det aktuelle markedet oppnås, jf. sak 2012/238 premiss (28). I dette ligger det at oppdragsgivere ikke kan oppstille strengere kontraktsvilkår enn nødvendig dersom dette unødig begrenser konkurransen [DFØs utheving]».
De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket fungerer som tolkningsmomenter som oppdragsgiver må legge til grunn i vurderingen av hvilket handlingsrom oppdragsgiver har til å stille ulike typer kontraktsvilkår i den enkelte anskaffelse. Det følger av anskaffelsesloven § 4, grunnleggende prinsipper, at:
«Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet»
Det er særlig kravene til forholdsmessighet, likebehandling og konkurranse som er av betydning for om et kontraktsvilkår er lovlig eller ikke. Dette betyr blant annet at oppdragsgiver ikke kan oppstille kontraktsvilkår som er ulovlig konkurransebegrensende, eller kontraktsvilkår som er strengere enn det som er nødvendig for å gjennomføre kontraktsarbeidene.
I EU-domstolens avgjørelse i sak C-395/18 avsnitt 38, blir også miljø, sosiale og arbeidsrettslige hensyn løftet fram som sentrale hensyn i EU-retten.
Forholdsmessighet
Kravet til forholdsmessighet innebærer at det alltid må vurderes konkret om et kontraktsvilkår er lovlig, fordi foreneligheten med anskaffelsesregelverket beror på den konkrete anskaffelsen. Et kontraktsvilkår kan være forholdsmessig i én anskaffelse, mens det kan anses ulovlig i en annen. Kravene må heller ikke være strengere enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen. Dette betyr at oppdragsgiver må vurdere dette konkret før seriøsitetskrav eller -modeller kan inntas i den enkelte anskaffelsen.
Spørsmål som oppdragsgiver kan stille seg:
- Står kravet i forhold til den konkrete anskaffelsen?
- Finnes det mindre inngripende krav som kan brukes for å oppnå samme effekt/formål?
- Vil dette kravet være strengere enn reguleringen av det samme forholdet i annen lovgivning, som for eksempel arbeidsmiljøregelverket?
Dersom svaret på det første spørsmålet er "ja", indikerer det at oppdragsgiver kan stille kontraktsvilkåret. Er svaret "ja" på det andre spørsmålet , trekker det i regning av at kontraktsvilkåret ikke kan stilles, mens et negativt svar på det siste spørsmålet trekker i motsatt retning.
Eksempel prosentvise krav til lærlinger
Lillevik kommune skal montere nye kjøkkenmoduler på de to sykehjemmene i kommunen. Det er anslått at oppdraget vil ta en ukes tid. Det er behov for én arbeider per sykehjem. Lillevik kommune har stilt krav om at minst 12 prosent av arbeidet skal utføres av lærlinger. Kravet til lærlinger vil i dette tilfellet kunne anses som uforholdsmessig fordi arbeidet normalt kan utføres av én person.
[Det er gjort endringer i forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. Endringsforskriften trer i kraft 1. august 2025. Eksempelet er utformet basert på gjeldende forskrift.]
Saken omhandler en rammeavtale om kjøp av maskinarbeid og vedlikehold av park, skog, gress og veier ved Fredriksten festning som Forsvarsbygg skulle inngå. Klagenemnda tok stilling til spørsmålet om oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å ikke stille krav til bruk av lærlinger i rammeavtalen.
Saksforholdet falt inn under forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter (FLO) § 6, hvor det framgår at oppdragsgiver har en plikt til å stille krav om bruk av lærlinger, såfremt «kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev», og såfremt et krav om bruk av lærlinger ikke vil være uforholdsmessig.
KOFA konkluderte med at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket ved å ikke stille krav om bruk av lærlinger. Bakgrunnen for denne konklusjonen var at gressklipping, som utgjorde hovedelementet av arbeidet, ikke var en relevant oppgave for en lærling i anleggsgartnerfaget, og at lærlinger bare unntaksvis ville kunne deltatt i arbeidet, ettersom arbeidet var tenkt utført av en til to personer, og hvis leverandøren skal bruke læringer, så må det være to personer til stede.
Saken kan forstås slik at det å stille et krav om bruk av lærlinger i den aktuelle saken, ikke sto i forhold til anskaffelsens art og kompleksitet (gressklipping), og omfang (en til to personer i utførelsen), i tillegg til argumentet om at kontraktens hovedelement ikke var relevant for læringsarbeid.
Eksempel krav om bruk av lærlinger
Det følger av forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter (FLO) at oppdragsgiver i kontrakter som omfattes av forskriften skal stille krav om at «leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten», jf. FLO § 6.
Dersom oppdragsgiver ønsker å stille krav om at for eksempel minimum 12 prosent av de arbeidede timer innenfor bygg- og anleggsfagene utføres av lærlinger, må oppdragsgiver vurdere både behovet for lærlinger i den aktuelle bransjen, og hvilke effekter kravet vil ha på konkurransen om den aktuelle kontrakten. Oppdragsgiver må derfor vurdere dette konkret for å sikre at kravet ikke er uforholdsmessig, og at kravet ikke unødig begrenser konkurransen i anskaffelsen som skal gjennomføres.
[Det er gjort endringer i forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. Endringsforskriften trer i kraft 1. august 2025. Eksempelet er utformet basert på gjeldende forskrift.]
Konkurranse
Kravet til konkurranse innebærer at oppdragsgiver ikke kan oppstille strengere kontraktsvilkår hvis dette unødig begrenser konkurransesituasjonen i markedet. Strenge krav kan for eksempel føre til at det blir vanskeligere for små og mellomstore bedrifter (SMB) å delta i konkurranser om offentlige kontrakter, fordi det krever for omfattende ressurser å levere på kravene.
I tillegg må oppdragsgiver være oppmerksom på situasjoner hvor de stiller så strenge seriøsitetskrav at seriøse leverandører, som ellers kunne ha levert tilbud, blir utestengt fra konkurransen. Dette kan typisk oppstå dersom leverandører avstår fra å levere tilbud i frykt for å ikke kunne innfri de strenge kravene. I verste fall kan dette bidra til å gi useriøse leverandører en konkurransefordel, siden slike leverandører kanskje tar større risiko og leverer tilbud på tross av kravene ikke vil innfris.
Det er viktig at oppdragsgiver vurderer hvilken påvirkning seriøsitetskravene som stilles kan ha for konkurransen i det aktuelle markedet, og at seriøsitetskrav innrettes på en slik måte at konkurransen ikke svekkes unødig.
Eksempel krav som kan virke konkurransebegrensende
Formålet med forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter er å bidra til et tilstrekkelig antall læreplasser for elever i yrkesfaglig utdanning, og et tilstrekkelig antall kvalifiserte arbeidere med fag- eller svennebrev, samt å motvirke økonomisk kriminalitet.
Forskriftens krav kan oppfylles av både leverandøren og av en underleverandør. Dersom oppdragsgiver krever at både leverandør og underleverandører skal være godkjente lærebedrifter, kan det begrense konkurransen og gjøre det vanskelig for leverandøren å finne samarbeidspartnere. Oppdragsgiver må derfor, i den enkelte anskaffelse, vurdere om kravet går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå forskriftens formål, og om kravet dermed er uforholdsmessig.
Et slikt krav kan også gjøre det vanskelig for små og mellomstore bedrifter å delta som underleverandører, og kan også virke kostnadsdrivende. Kravet kan derfor også være ulovlig konkurransebegrensende.
Likebehandling
Kravet til likebehandling legger også føringer for hvilke kontraktsvilkår som kan stilles, ved at leverandører fra EU/EØS-området skal behandles likt. Dette vil særlig være relevant i bransjer som bygg og anlegg, hvor størrelsen på kontraktene kan gjøre det mer attraktivt for utenlandske leverandører å delta i konkurransene.
Det er særlig kontraktsvilkår som kan gjøre det mer byrdefullt for utenlandske leverandører å delta i konkurranser eller som i praksis utestenger enkelte kategorier av leverandører, som i utgangspunktet vil stride mot kravet til likebehandling og ikke-diskriminering. Kravet vil da også kunne anses konkurransebegrensende, noe som viser at ulovlige krav vil kunne stride mot flere grunnleggende prinsipper.
Prinsippet om likebehandling kan gi utslag på flere måter:
- Medfører kravet at noen leverandører vil få en fordel som andre leverandører ikke får?
- Kan kravet kun oppfylles av lokale eller norske leverandører?
Oppdragsgiver må være oppmerksom på at noen av de nasjonale seriøsitetskravene ikke uten videre kan stilles til utenlandske leverandører. Dette gjelder for eksempel kravet til obligatorisk tjenestepensjon (OTP), som kun gjelder for leverandører som er omfattet av lov om obligatorisk tjenestepensjon. Merk at denne typen seriøsitetskrav ikke kan brukes på en måte som begrenser utenlandske leverandørers muligheter til å delta i konkurranser.
Eksempel betaling via norske banker:
En oppdragsgiver stiller krav om at betaling av lønn og annen godtgjørelse skal skje via norske banker. Kravet vil gjøre det vanskelig for utenlandske leverandører å delta i konkurransen, og kan dermed være i strid med prinsippet om likebehandling. Her må oppdragsgiver legge opp til en løsning hvor utenlandske leverandører kan betale via bank på en trygg måte uten at de pålegges å opprette en norsk bankforbindelse.
Krav til klarhet og forutberegnelighet
Kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 innebærer at blant annet konkurransegrunnlag må utformes «slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på, og hvordan dette skal gjøres», jf KOFA-sak 2018/467 premiss 25. Kontraktsvilkår med tilhørende dokumentasjonskrav må derfor også formuleres på en presis måte, slik at det er forutberegnelig for alle potensielle leverandører hvilke krav som stilles i konkurransen og hvordan disse skal etterleves. Det må fremgå tydelig av konkurransedokumentene hva det aktuelle kravet innebærer og hvordan kravet skal dokumenteres. Dette vil si at det ikke skal være tvilsomt for leverandør å forstå innholdet i kravet eller hvordan seriøsitetskravet skal oppfylles og dokumenteres.