I dette kapittelet omtales i hvilken utstrekning oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering av hvilke kontraktsvilkår som kan og bør stilles i den enkelte anskaffelse.
Når oppdragsgiver skal stille seriøsitetskrav, må det foretas en konkret vurdering av hvilke kontraktsvilkår som kan og bør stilles i den aktuelle anskaffelsen. Dette er viktig for å sikre at de aktuelle kontraktsvilkårene er i tråd med de grunnleggende prinsippene og dermed er innenfor handlingsrommet i anskaffelsesregelverket.
I en sak fra EU-domstolen, C-63/18 Vitali, redegjorde EU-domstolen for innholdet av kravet til at oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering i den enkelte sak. Saken dreide seg om en italiensk veikontrakt, og blant spørsmålene i saken var om et italiensk lovkrav om at maksimalt 30 prosent av kontraktsarbeidet kunne utføres av underleverandører, var lovlig.
EU-domstolen kom til at selv om formålet med begrensningen på 30 prosent underentreprise var å forhindre at mafiaen fikk tilgang på offentlige kontrakter, og at dette formålet utvilsomt var legitimt, var kravet i strid med anskaffelsesdirektivet. Dette begrunnet EU-domstolen blant annet med at Italia hadde annen lovgivning som inneholdt flere regler for å bekjempe mafiaens tilgang til markedet. I tillegg vektla EU-domstolen at det italienske kravet fremsto som et generelt forbud, som ikke åpnet for en vurdering fra sak til sak.
Basert på denne dommen må det derfor legges til grunn at oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering for hver enkelt anskaffelse dersom det skal stilles strengere krav til seriøsitet enn det som følger av anskaffelsesregelverket.
Undersøkelse fra EFTAs overvåkningsorgan ESA
I 2019 åpnet ESA en undersøkelse av anskaffelsesforskriftens bestemmelser om begrensning av antall ledd underleverandører i anskaffelser som gjelder bygg- og anlegg og renhold. ESA anførte at bestemmelsene gikk lenger enn det som var nødvendig for å oppnå formålet, som er å motvirke arbeidslivskriminalitet i forbindelse med offentlige kontrakter. ESA viste til sak C-63/18 Vitali, og uttalte i det såkalte «Letter of formal Notice to Norway concerning restrictions on subcontracting in the field of public procurement in Norway» datert 10. juni 2020 (sak 84262) følgende om kravet til konkret vurdering:
”With regard to case-by-case assessment, Sections 19-3 and 7-8 provide for more links in the supply chain to be accepted in two circumstances: firstly, where more links are necessary to ensure adequate competition and secondly, where unforeseen circumstances mean that more links are necessary for the contract to be performed. However, neither of these exemptions involve assessment of whether the objective could be met by other means in a particular case, and therefore neither exemption addresses the possibility that Section 19-3 and 7-8 may not be necessary in some cases.” ESA lukket saken i 2024 etter dialog med norske myndigheter. I denne forbindelse ble veiledningen om bestemmelsene revidert.
Etter DFØs syn tilsier dette at oppdragsgiver ikke automatisk kan legge til grunn kontraktsvilkår uten å konkret vurdere lovligheten i den aktuelle anskaffelsen. Dette vil si at dersom oppdragsgiver har vedtatt generelle kontraktsvilkår som skal benyttes for flere anskaffelser, må det vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse om alle disse kravene er lovlige. Dette inkluderer en vurdering av de konkrete risikoene for arbeidslivskriminalitet, og andre eventuelle forhold som er relevant for den anskaffelsen som skal gjennomføres. Dersom oppdragsgiver viser til slike seriøsitetsmodeller uten å konkretisere hvilke krav som faktisk skal gjelder for den aktuelle kontrakten, kan dette skape uklarhet om hvilke kontraktsvilkår som faktisk gjelder.
Saken gjaldt en tilbudskonkurranse for etablering av VA-ledninger. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen. I saken var det i konkurransegrunnlaget angitt at en spesifikk seriøsitetsmodell skulle følges av tilbydere. Anførselen om avvisning bygget på at valgte leverandør ikke oppfylte et av punktene i seriøsitetsmodellen.
I det aktuelle punktet i seriøsitetsmodellen fremgikk det at «tilbydere og underentreprenører som skal engasjeres i prosjektet skal være godkjente og aktive lærlingebedrifter. Når størrelsen på prosjektet tilsier det kan oppdragsgiver kreve at det skal være lærlinger i prosjektet (gjelder norske bedrifter).»
Klagenemdas vurdering av saken var at den generelle henvisingen til seriøsitetsmodellen ikke kunne forstås som å oppstille et krav om at leverandørene måtte være «godkjente og aktive lærlingebedrifter». Det blir uttalt at slik det aktuelle punktet i seriøsitetsmodellen er utformet «er dette noe den konkrete oppdragsgiveren vil vurdere fra anskaffelse til anskaffelse, herunder med hensyn til «størrelsen på prosjektet», jf. avsnitt 28.
Ettersom innklagede hadde foretatt en konkret vurdering av om krav om lærlinger var hensiktsmessig i den aktuelle anskaffelsen, var dette tilstrekkelig etter nemdas vurdering. Konklusjonen var at innklagede ikke hadde brutt regelverket.
I saken understreker KOFA forutsetningen om at bruken av kontraktsvilkår må vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse.
Ved vurderingen av om det er adgang til å stille strengere krav til seriøsitet, har EU-domstolen i sak C-63/18 Vitali uttalt at oppdragsgiver må være oppmerksom på krav som går ut over rammene av anskaffelsesdirektivet, og som ivaretas gjennom annen preseptorisk lovgivning (for eksempel sektorlovgivning). Dette kan for eksempel gjelde krav som er strengere enn det som er regulert i arbeidsmiljøloven, eller i straffeloven . At lovgivning er preseptorisk betyr at den er ufravikelig og dermed kommer til anvendelse uavhengig av om oppdragsgiver har stilt krav om det i konkurransen.
Oppdragsgiver bør være tilbakeholden med å oppstille krav som går utover det som følger av preseptorisk sektorlovgivning. Denne typen lovgivning - sektorlovgivning - er utredet og vedtatt av lovgiver for å ivareta bestemte formål, og med hensyn til de spesifikke forhold og risikofaktorer som gjelder for den aktuelle sektoren. De formålene seriøsitetskrav er ment å dekke innenfor den bestemte sektoren (for eksempel arbeidsmiljø), vil derfor ofte anses å være dekket gjennom sektorlovningen.
Det er et viktig moment om målet med seriøsitetskravet vil kunne oppnås ved bruk av mindre inngripende virkemidler. Dette tilsier at oppdragsgivere som ønsker å stille strengere krav enn hva regelverket tilsier, må vurdere om kontraktsvilkåret vil være nødvendig for å oppnå formålet i den konkrete anskaffelsen eller om formålet kan nås gjennom mindre inngripende tiltak.
Eksempel krav om fast ansatte med minstekrav til stillingsprosent
I noen tilfeller kan oppdragsgivere ønske å stille krav om at kontraktsarbeidet skal utføres av fast ansatte med et minstekrav til stillingsprosent. Hovedregelen i arbeidsmiljøloven er fast ansettelse, men det er tillatt med deltidsansatte og midlertidig ansatte på visse vilkår. Dersom kravet formuleres som et generelt krav om at kontraktsarbeidet skal utføres av fast ansatte med et minstekrav til stillingsbrøk, kan det være i strid med de grunnleggende prinsippene om konkurranse og forholdsmessighet. Et for strengt krav kan kan stenge ute leverandører som opptrer i samsvar med arbeidsmiljølovens regler.
Små og mellomstore bedrifter har heller ikke nødvendigvis økonomiske ressurser til å ha så mange fast ansatte, for eksempel fordi ordretilgangen kan variere. Kravet kan ekskludere små leverandører, og kravet kan derfor være konkurransebegrensende. Et for generelt krav kan også mangle den nødvendige tilknytningen til kontrakten.
Dersom kravet er knyttet til den generelle stillingsprosenten til den ansatte hos leverandøren, uavhengig av hvor mye den enkelte arbeider på den konkrete kontrakten, kan kravet også være for generelt og dermed mangle den nødvendige tilknytning til kontrakten.
Hvis kravet formuleres slik at det for åpnes for å tillate leverandøren å bruke deltidsansatte og midlertidig ansatte dersom det er et saklig behov for dette under utførelsen av kontraktsarbeidet, kan vurderingen av om det er lovlig å stille et slikt krav bli en annen.